法制权威与民主化（2）

四、通过程序获得权威

各种法律程序虽然也包含应然的内容，但其实主要是为了解决调整问题，理由论证也是在调整功能的基础上通过对抗性辩论而实现的。程序上的调整功能，就是让不同的诉求、主张以及价值判断在对等的条件下竞争，使其中最有说服力、最能得到多数支持或者专家认可的选项成为法律决定的结果，使判决具有理性权威。能充分发挥这种调整功能的程序就被称为公正程序，公正程序本身具有齐步权威，使得当事人在法律武装上能够对等。之所以特别强调法律程序的重要意义，就是要把复杂的应然问题乃至传统权威的问题在一定程度上转换为调整问题进行处理，尽量在技术化、理性化的条件下化解进行适当的价值判断的困难 [14]。所以，程序权威兼有调整功能和理由论证功能。

推而论之，司法独立原则、程序公正原则等等，其实也都是为解决调整问题而确立的，而法官就很像执行交通规则的警察，首先应具有齐步权威。在审判的独立性、中立性不能得到保障的情况下，办案法官容易接到干涉审判的领导批条，其尴尬的处境，与处理交通违章的警察接到上司说情电话时毫无二致。警察在有意放过某位违章者的同时，不得不不对周围其他违章者也网开一面，这就等于在发出践踏交通规则亦无妨的信号。同样，如果法官不能站在独立的、中立的地位上，不能严格按照法律一视同仁地处理纠纷，那么他的公正性势必受到怀疑，社会的信任度也势必下降，法制的权威也就无从谈起。

托姆·泰勒教授在1980年代晚期曾经对法制权威与程序公正之间的关系进行过实证研究。他采取的主要方法是“组群设计（panel design）”，即对分组后的同一群人反复进行访谈，以观察程序体验的变化与因变量的变化之间相互关系。在这项研究中，泰勒教授首先对法制权威的事前评价进行控制，然后分两次向804位芝加哥的居民征询关于法制权威的意见，两次访谈的时间相隔一年，成为调查对象的居民当中有329人在这段期间里有了与警察、法院等涉法涉讼机关直接打交道的个人体验，因此对他们提出了各种各样的问题，并要求他们根据亲身经历和感受对有关机关处理案件的公平性进行评价。结果表明，事前的态度对关于程序公正的事后评价是有影响的。更重要的是，程序公正与否在很大程度上决定了事后服从的态度。在这个意义上也不妨说，法制的权威在很大程度就是程序权威 [15]。

根据心理学者的实验和分析，法律机关必须运用公正程序来减少犯法者的敌意。如果人们相信审判程序是不偏不倚的、法律适用是客观公正的，即使自己被判决不利的结果，也会继续支持法院。在这个意义上可以说，公正程序具有缓冲作用，可以比较有效地防止因为当事人不满意判断的结论而把攻击的矛头直接对准制度。公正程序还能提高对法律体验的满意度，可以加强对法律和判决的正当性的认识、促进服从的行为，从而可以维护法制的权威。也就是说，程序公正、正当性认知以及对法律的服从态度，这三者之间存在密切的因果关系。而受法律决定影响的人们对决定过程的控制权和发言权是决定关于程序公正与否的主观感受的主要因素。

毋庸讳言，传统中国秩序原理的特色是只问结果、不计手段，人们更强调的是实质性价值判断，而并非程序公正。在这样的背景下，权威的立足点往往是特定的“善（good）”而非普遍的“正（right）”，是高标的美德而非中立的正义，是一定共同体内部的伦理共识而非普遍合理主义的论证过程。但同样不可否认的是，从1990年代中期开始，中国社会结构发生了本质性变化，多元性越来越显著。面对利益和价值日益多元化的现实，已经无法继续追求那种基于特定价值的共识，相反，不得不通过价值中立的程序性规则和沟通行为来化解价值冲突，在公共事务的处理上做出能够得到多数人理解和支持的决定。只有当程序公正原则具有相对于目的和手段的优势时，价值的独善性才不至于膨胀到不容许社会进行自由选择和更加合理化选择的地步。在这样的背景下，程序，只有程序才能树立新的权威。

通过程序树立的权威，必然不断接受正当化论证过程的检验，这也意味着采取制约权力的方式来维护权威。根据程序公正原则进行制度设计，包含着一个默示的前提，即价值的多元化。强调程序公正，就是要防止某种价值处于独尊的位置，而让不同的价值诉求都能在理想的对话条件下自由而平等地进行说服力的竞争，通过理由论证来达成共识、做出决定。在防止某一种价值诉求任意伸张的意义上，程序是具有强制力的，这种强制力通过齐步权威而实现。但在确保各种价值诉求的表达机会这一点是，程序的本质在于信息公开和言论自由，具有很强的理性权威。显而易见，程序公正原则的宗旨就是强制与信息之间组合形式的最佳化，也是齐步权威和理性权威的互补性关系的建构。

不言而喻，法律程序，特别是审判程序始终是与理由论证结合在一起的。这意味着在法制中可以把程序、议论以及共识这三种要素进行适当排列组合，从而形成某种“函三为一”的结构。但在另一方面，各种程序规则主要发挥着调整功能，只要程序规则明确了，不同的主张就可以各得其所并井然有序地合成公共选择。正是因为程序公正原则以及与此相应的齐步权威的存在，人们才愿意接受法院的第三者判断，拉兹所谓“通常正当化命题”才能成立。正是因为公正程序发挥着调整功能，法院才能享有终局性判断权和既判力，拉兹所谓“先取理由命题”才不至于失去现实性。

在这个意义上，我们不妨推而论之，拉兹关于法制权威的第二命题和第三命题，只有从程序的角度才能理解，才能把两者的异同解释明白，才能厘清它们之间的相互联系和相互作用。也就是说，程序，正是程序把“通常正当化命题”与“先取理由命题”衔接起来了，从而确保了“依赖命题”有所依赖，不至于落空。这就充分证明了程序权威对于树立法制权威的特殊价值。

五、法制权威与民主化

也许有人会把权威与民主对立起来，因为权威造成的上下有序的状态，与民主的平等主义倾向互相抵牾。但这个观点其实是错误的，至少是片面的。权威的本质是服从，特别是自觉的服从。民主政治的本质是少数服从多数，也强调服从，特别是自觉的服从。因此，权威与民主有着密切的相关性，民主政治有可能导致非常强的权威出现，以至于不需要强制力的行使（在理性权威的场合），甚至不容许议论（在齐步权威的场合），但却可以使人们在保持自由的状态下服从。权威赋予权力以道义，而民主具有极大的道义力量。道义则会赋予权力以能量，而这种能量主要来自人民、来自民主。甚至我们还可以说，与其他任何体制相比较，民主政治更需要权威；没有权威，民主就不可能稳定、不可能持续，在有些场合甚至还无法做出决定。

法制权威对民主的重要意义在于提供社会信任。这种信任来自对权力的有效节制，也包括对获得民意支持的领袖的巨大权力以及多数派专制的节制。这种信任也来自行为与制裁之前可预期的关系，来自强势群体与弱势群体、政府与个人在法律面前享有不受力量对比影响的平等性。没有这样的信任，当权者对下台后遭受报复和清算的担忧就会成为挥之不去的梦魇，政权交替就会变得困难重重。没有这种信任，民主就很容易流于情绪化的民粹主义，或者在舆论被撕裂、对立者势均力敌的情况下无法做出合理的公共选择，甚至无法维护国家的统一和稳定。在美国，如果总统选举的投票结果存在质疑，那就会由法院出面来一锤定音、化解政治危机。

反过来看，民主对于法制权威的树立也具有重要的意义。在少数专家学者、议员、官僚、律师等参与下人为制定的法律规则之所以具备正当性、权威性，首先因为客观需要和经过了理由论证，但更根本的还是因为以不同方式反映了民意。在现代社会，法律的正当性主要来自通过投票行为反映人民意志的民主程序，因此可以说民主是法制权威的基础。民主政治对政府权力的程序性制约也使得法律面前人人平等原则获得现实的力量，使得法律的实施获得强大的保障。在比较成熟的民主政体下，法制的权威可以大幅度强化并长期维持，形成和谐稳定的秩序。

对于司法究竟是权力还是权威，在法学者当中倒是一直存在着争论。在孟德斯鸠看来，司法与立法、行政同样，都属于国家权力的范畴 [16]。但亚历山大·汉密尔顿认为，在三权当中，司法权的危害性最小，而道义性最大 [17]。由此可以推论：司法可以主要理解为权威。因为司法以程序保护规则、保护合意，总是参照规则和原则作出决定，比较容易得到承认和接受。作为权威的司法机关，当然可以制约权力，可以通过确保法律主体连续性的方式确保民主政治的健全性。但是，司法这种权威毕竟是比较弱势的，需要借助某些方法来加强其力量 [18]。为了提高司法以权威制约权力的实效，把司法与民主进一步联系在一起、打民意支持牌就成为人们跃跃欲试的选项。近些年来中国的“司法民主化”也不妨在这样的脉络中来理解，很多法官似乎耐不住寂寞、经不起大众欢呼和喝彩的诱惑。

运用前面提出的关于法制权威的分析框架，可以发现当今中国的所谓“司法民主化”命题的最大特征，是把审判权与调整问题切割开来，让法院直接面对应然问题。民主的核心问题是由谁决定、由谁做主，取向是多数派说了算。因此，司法民主化意味着审判主体不限于职业法官，还包括一般公民，并且让个人权利的认定服从多数派的意志。在审判主体多元化的延长线上，围绕不同价值的议论势必活泼化，有利于理性权威的树立。然而在这里，法官或多或少要带上主张的党派性，很难保持中立和客观，从而不具备解决调整问题的优势，结果是牺牲了齐步权威。有些人则是有意借助舆论来逃避法律和上级审的制约，试图以民意的名义来获取更大的裁量自由。

一般而言，司法的核心问题是严格遵守法律的正当性何在，取向是把法律理解为一般民意的表达。因此，强调司法的民主化，就意味着用特殊的、局部的民意（一时一地的舆论）来检验和修正反映普遍的、整体的民意（国家法律）。在这里，法官不得不跳出现行法律的框架来创造能让当事人以及地域共同体满意的规范，不得不把政治性妥协的契机和偶然性嵌入司法过程，其结果，法律势必出现各种地方版本、个案版本，乃至碎片化。于是我们可以看到两种民意――立法上的民意与司法上的民意――的对峙格局，可以看到审判人员甚至有可能以民意或者当地舆论的名义无视现行法律体系、突破审级制度。阿伦特早就指出过，权威是以等级结构为前提的。在审级制度被否定、群众意见优越于法律制度（借助卢梭的表述，就是人民公意）、不同层面的民意互相冲突的场合，就会出现权威扫地的事态。

应该树立这样的观念，立法权基于民主原则，因多数人支持而获得权威；而司法权则应坚持独立原则，因客观、中立、公正而获得权威。没有独立司法的权威，我们就无法把个人的自由和权利从多数派专制的危险和混沌中拯救出来。概而论之，按照制度设计的理念，立法机关总是站在多数人一边，而司法机关则要站在少数人立场上来行事，通过公正程序和严格适用规则来保护少数人的利益或诉求。在法院，任何个人都应该得到平等的对待，法官必须耐心地倾听每一当事人的声音。如果言之成理、持之有据，少数派或普通个人应该获得胜诉的判决。因为这个判决是在考虑了案件的具体事实和特殊情况、他的具体诉求之后做出来的，可能会对法律是一个补救，对执行多数人或强势者意志的行政机关举措是一个矫正。由此可见，司法机关是可以对立法权、行政权进行制衡和某种纠正的，审判也可以成为弱势群体、少数人乃至个人推动社会进步、推动制度变迁的渠道。

六、结语

综上所述，今后中国的政治体制改革应该采取从法治到民主的路线。本来法治与民主是相辅相成的：没有民主就没有一视同仁的、有效的法治，没有法治也就没有成熟的、稳定的民主。尽管如此，为了在当今中国的现实条件下使政治体制改革“软着陆”，还是必须对两者加以区别，确立先法治、后民主的优先顺序。按照这样的思路，在现阶段应该大树特树法制的权威，特别是齐步权威和理性权威。从理论和现实可以看到，通过严格执行交通规则和严厉惩治腐败行为可以树立法制的齐步权威，而坚持审判独立和程序公正的原则、以法律解释共同体限制裁量权等一系列司法改革的制度设计则可以树立法制的理性权威。在这些改革奏效之后再大力推动程序民主，并使民主扩大到政治生活的各个方面，我国的转型就将水到渠成。