法制权威与民主化

一、关于法治民主的共识

一代强人退出历史舞台之后，中国的政治动员体系就呈现出寡头制的特征 [1]。过去三十余年间，随着寡头制逐渐扩大规模，传统、等级化以及基于信息的管控都分别、先后成为权力结构整合的重点，并互相渗透和融汇，终于形成某种社会管理综合治理的机制。自1990年代中期开始，社会在利益和诉求方面的多元性不断彰显，如何协调各种集团之间关系的新问题被提上政治议事日程，于是有“三个代表”论以及“和谐社会”论的倡导，试图对核心价值观进行诠释性转换。但迄今为止，协调和整合多元性的制度安排仍未尘埃落定。

在这样的背景下，2000年代中期以来，中央议事模式则日益受到党内民主和全体一致同意原则的制约，虽然有借助程序权威来弥补主流价值观变化的空隙之意，但程序公正原则并没有真正落到实处，因此那些容易引起争议、带有一定风险性的案件却往往久拖不决、决而不行。其结果，是权威的坠落。在相当程度上也可以说，当今的中国似乎滑进了某种“零权威”的陷阱。为了跳出陷阱、恢复并维持权威、提高发展的效率和稳定的质量，必须推动政治体制改革，对强制与合意、决断与信息之间的关系进行重新组合。采用流行的表述，就是按要照从法治到民主的步骤推行法治民主 [2]。但就法治国家的建设而言，首先还必须树立法制的权威。

也不妨认为2012年深秋召开的中共十八大所达成的一项基本共识，就是通过法制的权威，使经济改革与政治改革实现无缝对接，使所谓“集体领导”成为真正集体负责的权力形态、成为真正能够做出决断的新型权威机构 [3]。权威，即可以促使他人基于信赖而自发接受其规范的力量。因而权威也就是建立在正当性、合理性以及必要性的基础之上的服从的制度化。权威不是进行选择的根据，而是要求服从的标准。权威与权力的不同在于其强制性必须基于社会承认，从而形成一种优越的价值，导致自发的遵循。从强人的权威到法制的权威，特别是强调法制权威对政府权力以及各种社会性权力的制约，这就是现代守法精神的本质所在。法治以限制自由的方式的保障自由、形成一种有自由感觉的不自由状态，这构成悖论，也体现了辩证法。其中的关键，就在于法制的权威性可以让强制内在化，变成自觉行动。

基于上述认识，本文对为什么要树立法制的权威以及怎样才能达到目标作出具体分析，对约定俗成、理由论证以及调整功能这三种不同类型的正当化机制进行考察和比较，侧重论述通过程序获得的权威性如何限制权力的任意性，并且探讨在一个扁平化、网络化、博弈化的语境里，法制的权威、特别是兼顾理由和调整的程序权威究竟如何成为可能以及如何妥善处理权威与民主之间的关系。

二、拉兹命题：服从法制权威的条件

根据当代著名法理学家约瑟夫·拉兹的分析 [4]，要让人们自觉或不自觉地服从权威，或者换个说法，要让公民服从“作为权威的法律”，必须具备以下三项最基本的条件。

第一个条件，人们之所以都按照权威的指示行动，并不仅仅是因为权威发出了命令，具有强制手段，而是因为另外存在应该采取这种行动的理由。服从命令的行为是一回事，自认为应该这样行为是另一回事，这两个不同层面的理由之间存在着互相依赖的关系。也就是说，权威的约束力依赖于被约束者认为妥当的其他理由，依赖于正当化论证，依赖于内心响应。这就是所谓“依赖命题”（dependence thesis）。在这里，拉兹不仅拒绝了法律就是主权者的命令之类的陈腐观念，也拒绝了简单化的、甚至保守的法律实证主义立场，而在有理有据有思考的服从这一点上加强了法制自身的权威。

但是，如果所有的命令在付诸执行之际都要不断进行正当化论证，都要反复给个说法，都要征得被约束者的理解和同意，就势必出现争执不下、自以为是的局面，权威也就变得没有意义了。汉娜·阿伦特甚至说过权威与说服无缘、在议论纷纭之际权威消于无形这样的过激话[5]。尽管如此，令行禁止，这毕竟是有权威的通常表现，也是权威的必然要求。因此，可以合理推论出来的第二个条件就是，人们不应该都按照自己认为妥当的理由采取行动，而应该服从权威，服从权威的判断。也就是说，在涉及公共事务的决定方面，要让人们把各自逐一进行理性判断的权利，或者不断就具体个案进行谈判和达成共识的负担，部分地甚至全部转让给权威，更准确地说，是转让给具有权威性的法律机构。在这个意义上，法制的权威具有简化社会复杂性的作用。权威让公民个人的生活变得更简单、更明确、更有可预期性。

采取如此自觉遵循法律决定的态度倒不是出于道德的召唤，而是出于理性的权衡。因为只有这样才有可能更好地按照被约束者认为妥当的理由去行动，可以节约科斯所说的“交涉成本”，才有可能真正实现那个妥当的理由，这就是权威通常具有正当性的根据。拉兹的这一主张被概括为“通常正当化命题”（normal justification thesis）。但这个命题的成立，是以对制度的信任或者对法律决定者的信仰为前提的。只有当人们认为法制是正当的、司法是具有充分理由的，只有在这样的场合才会放弃各自就正当化问题进行逐一交涉的机会，而接受一个第三者判断。因而我们有必要考虑社会对法律系统、特别是法官的信任程度。

换个角度来看，权威要求或命令某种行为的事实本身就构成行为的理由，这个理由可以取代其他理由，使得其他与行为相关的各种理由都不必再一一提出和论证。于是拉兹就此向我们提示了“先取理由命题”（preemptive reason thesis），构成服从权威的第三个条件。但是这个条件有些把权威绝对化的意味，未必总是能得到大多数人的赞同，也不无继续推敲的余地，还在一定程度上与第二命题交叉重叠。虽然对服从权威的第三个条件，拉兹有点语焉不详，但我们可以进一步推敲究竟在什么情况下权威可以具有不容分说、一锤定音的绝对性，可以适用所谓“先取理由命题”。

当然我们也不妨把树立权威的条件首先限定在最容易达成共识的前两项上，即涉及理由论证的依赖命题和涉及系统信任的通常正当化命题。站在这样的立场来观察中国法律秩序的基本原理，可以发现传统的制度设计本来倒是符合“依赖命题”的。例如在法律纠纷解决中加强事实认知和道德议论，把具体的事实关系以及情理、道义的话语大幅度引进法律推理的过程中，尽量让法律决定在当事人理解和承认的基础上作出，容许败诉方事后翻悔和提出判决无效的主张，强调通过和解或调解来解决纠纷。其本质是用流动的、特殊的“情境伦理”来修正整体的价值判断。但结果却造成人们按照自以为妥当的或满意的理由采取任意行为的状态，也造成无视权威的守法困境。

社会学研究的成果证明：满意与价值虽然有重叠之处，但在本质上是完全不同的。当事人满意了，并不等于实现了妥当价值。反过来，获得的价值很高，也未必就能让人满意。这就势必导致所谓“通常正当化命题”的削弱甚至消失。为了克服这样“一人一是非”的混乱，回避无法作出决定的困境，国家不得不经常动用强制性权力。结果只能是让权力去压倒权威，让人感受到的却是赤裸裸的专制。在这样的情况下，我们面临的最主要的任务是让法制具有权威，从而可以制约政府权力以及社会性权力、避免无法做出决定的事态，避免无休止的语言游戏以及不断反复的理由论证导致秩序的碎片化。

三、法制权威的三种模式

为什么法制应该而且有可能具有权威性？归纳古今中外的经验和学说，特别是参照关于服从权威的条件的拉兹命题并加以引申、发展，可以得出三个基本观点，即：约定俗成、理由论证以及调整功能，也不妨理解为实现法制权威的三种模式。下面我们逐一进行简略的分析和论述。

1 约定俗成的权威

按照马克斯·韦伯的国家类型论的思路进行演绎，在很多情况下，超凡领袖的人治在魅力衰减之后往往会蜕化成某种基于传统的治理方式 [6]。在大卫·休谟看来，政府的正统性未必基于合理的设计，而完全有可能来自可持续的权力行使这一事实本身，来自默认和约定俗成的事后追认，来自国民公认的“礼仪和习惯（manners and customs）”，来自渐进的、自生的制度进化过程，来自传统 [7]。在英国，法制的权威甚至还体现在立宪君主的“世袭原理”当中。借用埃德蒙·伯克的表述，自由其实也可以理解为一种“世袭的权利”或者“遗产”[8]。伯克的自由观非常典型地体现了基于历史延续性或者传统的法制的权威。在这里，作为正当性、正统性的根据，历史的、文化的因素得到强调，而个人的侧面则被淹没。

的确，国家可以被理解为“想象的共同体”（本尼迪克特·安德森的用语），或者延绵不绝的有机体，由具有共同利益和信念的人们所组成。其中当然也会存在个人之间的利益冲突和意见对立，需要通过规则来调整。这些规则包含政治决断与文化传统这两个方面，前者面向不确定的未来，而后者着眼于历史和累积的经验，构成权力行使的正当性和确定性的基础。因此，文化传统以及礼仪和习惯可以构成在主权者的决断之外实现法制权威的一种类型，不妨简称为“传统权威”。在中国历史上，恒久的“道统”和来历的正当性对于某朝某代的政府具有重要的意义，就充分说明了文化传统与权威的关系。以上述思想为背景，在二十世纪中叶，围绕中华民国宪法还发生过国共两党的“法统”之争，也就是围绕法制的权威性问题而展开的政争。

然而在巨变的时代，历史延续性受到强烈冲击，甚至被打断，约定俗成的法制权威也难以为继。在这种情况下，在传统权威之外需要新的权威，需要对新制度的权威性进行理由论证。换言之，在传统的断层，理由论证的重要性会陡然上升。在这里，天命的变迁可以成为理由，天赋人权的保障也可以成为理由；社会契约可以成为理由，人民的选择当然也可以成为理由。

有些理由涉及核心价值，就属于意识形态的范畴。不言而喻，意识形态也是正当性根据，甚至是国家秩序的一个最根本的价值基础。意识形态是对于历史和道德涵义的宏伟叙事，只要得到多数人的承认和拥护，就具有权威。意识形态革命可以导致理由论证的本质性变化，但基于意识形态的权威更多地关乎认同和信仰，而不是理由论证。在很多情形下，既存意识形态的权威与传统权威之间的界线是流动的，甚至会犬牙交错。

2 有理有据的权威

显而易见，实现法制权威的另一种模式是理由论证，不妨简称为“理性权威”。对现代国家权力的本质及其内在逻辑关系进行合理说明的社会契约论，算得上其中的典型表现形态。卢梭的学说则把这类理由论证推演到极致，把社会契约思想还原为“公意”概念以及个人之间相互理解和建构起来的共同性 [9]。这种类型的更一般的表现形态则是实践理性论，在政治哲学和法哲学的层面要求对个人行为以及国家规范给出适当的理由，说明什么是正义、什么是善治，并在论证的基础上进行判断和选择。

这种类型还有一个特殊的表现形态，这就是以政绩作为论证的依据，在1990年代以来的中国盛行不衰。但政绩权威不断面临兑现承诺的压力，因而它的基础是脆弱的。市场经济必然伴随的景气循环很容易把政绩权威化于无形，制约发展的瓶颈问题也迟早会使政绩权威由盛转衰。

主张法制的权威，在很大程度上就是要把个人面对具体情境各自进行判断、选择的权利委托给立法机关和司法机关来行使，让公民个人自觉服从法律上的决定。从实践理性的角度来看，这样转让判断权的委托当然不是无条件的。要让公民把法制看成权威而心悦诚服，需要给出充分的理由。首先可以列举的理由当然是有关的国家机关比个人掌握更多的知识和信息，因而能够进行更好的判断和选择。柏拉图所期待的“哲学王”、庄子所倡导的“内圣外王”，着眼点都是理性权威而不是实有权力。

在帝制时代的中国，通过科举制选拔优秀人才担任文人官僚，进一步强化了先秦形成的“以吏为师”的氛围，就是要通过智力和知识的优势来树立理性权威 [10]。而在当代中国，法院享有巨大的职权探知权，主管司法鉴定机构，严格控制信息流传的范围和数量，其实也是要凭借人为制造和强化的某种信息优势来维持理性权威。由此可见，信息策略、特别是信息与强制的组合对权威的树立和维持具有重要的意义。但在民主意识高涨、信息爆炸、透明化的时代，有关国家机关的信息优势已经大幅度相对化了，这就对理由论证提出了更高的要求。所以尤根·哈贝马斯特别强调在法律秩序的权威性出现危机时，必须加强沟通行为，为此要形成理想的对话条件并提出论证的伦理要求 [11]。

在所有的国家机关当中，法院最注重理由论证。当然，立法也会要求理由论证。但是，在不同利益集团的交涉和多数决定的程序里，立法充满了政治妥协的契机。重大的行政举措同样会伴随着理由论证，尤其是在可行性审议和公开听证会的场合。但是，行政部门更重视的是效率以及因地制宜、因时制宜的政策性。无论如何，理由论证都是法院的灵魂。所以我们把法院称为“理性的殿堂”，也就是理性权威的化身。从抗辩制到判决书，从律师的陈述到法官的意见，整个过程都贯穿着理性的拷问。在这个意义上可以认为，审判庭是最理想的对话场所、法院是通过理由论证实现法制权威的最佳论坛。因此，在沟通成为关键词的时代，司法权的重要性理应大幅度上升。从“警察国家”到“立法国家”、再到“司法国家”，俨然已成为世界性历史潮流。

如果仅从理由论证的角度来把握法制的权威，那么我们完全可以推定：没有法官的尊严、审判的独立，法制的权威性也就无从谈起。反之，如果法院在理由论证上存在明显的、严重的缺陷，那么法制的理性权威就会受到伤害，甚至丧失殆尽。这时问题的解决往往不得不取决于力量对比关系，当事人、尤其是社会的弱者就会觉得求告无门、说理无处，从而转到体制外甚至其他国度去寻找必要的救济。

另外，理由论证所追求的正当性根据与“应然（Sollen）”也有着密切的关联。应然一般指应从事正确活动的义务，会涉及价值判断和道德，也与一个社会的文化传统以及意识形态密切相关。在这里，传统权威与理性权威可以交错在一起，甚至互相渗透融合。传统因素的介入会使理由论证发生某些变化，重新组合普遍性与特殊性、合理与共感、正与善之间的关系，凸显出理性的边界。因而我们还需要为法制权威寻找更确定的、更技术性、更毋庸置疑的根据，这就是法制的调整功能。

3 定分止争的权威

实现法制权威还有一种模式，就是社会需要国家解决调整问题，不妨简称为“齐步权威”。个人的行为如果缺乏规则作为指引就没有可预期性，就很容易引起矛盾和冲突，增大社会的风险性，因此无论如何，社会都需要明确一定的标准和指令来调整行为，使之从无序到有序、从不确定到较确定。在这个意义上，法制为发挥调整功能而获得权威，因有权威而能顺利调整不同利益和价值之间的关系。这种齐步权威是理所当然的、不证自明的、客观需要的。

法制的调整功能，很典型地反映在交通规则的制定和执行之中。车辆是左行还是右行、小转弯是否也要等绿灯、直行车优先还是转弯车优先、高速道路的时速是80公里还是100公里，都没有对错之分。交通规则既不反映阶级利益，也与国家意识形态无关，只是通过明确行为方式而避免冲突、保障安全的技术性制度安排。遵守交通规则可以减少事故、节约能耗，提高通行的确定性和效率。因此，在交通管理方面，齐步权威应调整的需要而产生。只要规定清楚了并严格执行之，就可以达到社会的预期目标，所以交通指挥最符合拉兹所说的“先取理由命题”，交通规则的效力最有可能刚性化，交通法制的齐步权威最应该具有绝对性 [12]。

但在过去很长一段时期内，就连交通规则的权威也没有树立起来。在发生交通违章时，执法的警察往往遭遇人情困境。肇事者往往打电话给在公安部门或政府的熟人、亲戚帮忙向现场的警察施压。在这样的情况下，法制的调整功能无法正常发挥，简单的违章纠正问题被转换成复杂的感情问题、面子问题、对领导的态度问题、甚至意识形态问题，与应然、传统以及理由论证纠缠在一起，解决起来非常棘手。最后只好用“私了”的方式来搪塞。

在承认“私了”的地方，齐步权威就荡然无存。同理，在过分注重调解和妥协的地方，法制也无法充分发挥调整功能、获得齐步权威。不言而喻，倘若连交通规则这样单纯的执法行为都受到价值判断的左右，整个法制的权威又如何能够确立？如果法制连技术性的调整功能都不能顺利发挥，其权威从何谈起？可以推而论之，当法制连调整问题都处理不好，那么统治危机也就不会太远了。然而还需要进一步追问的是，在中国为什么会出现这样咄咄怪事？

实际上，中国的传统思想本来是很重视法律调整功能的。例如在先秦推行编户齐民路线的法家思想先驱者商鞅早就指出：“一兔走，百人逐之，非以兔可分以为百也，由名分之未定也。夫卖兔者满市，而盗不敢取，由名分已定也。故名分未定，尧、舜、禹、汤且皆如骛焉而逐之；名分已定，贪盗不取。……名分定，则大诈贞信，民皆愿悫，而自治也。姑夫名分定，势治之道也；名分不定，势乱之道也”[13]。但是，在西汉“以礼入法”和“春秋折狱”之后，定分止争与理由论证、齐步权威与理性权威这两种不同的模式被交织在一起了，而有关的理由论证又与道德、情理乃至历史传统纠缠不清，其结果调整功能变成了理由论证和历史传统的附属物，实质性价值判断压倒了合理化的技术处理。应然与调整不加区别地混淆在一起，这是中国法制困境的症结所在。

令人欣喜的是，在顶层设计和顶层推动之下，从2012年底开始交通管理制度开始发生本质性变化。大规模的整顿交通秩序的举措相继出台，史上最严交通规则从2013年元旦起生效，从此可见中国政府开始有意识、有目的地加强法制的调整功能，以切实树立法制的齐步权威，培养全民一体化的守法意识。所以我们有理由对中国法治的未来持谨慎乐观的态度。