行政自由裁量基准质疑（10）

第三，作为基准的规则将行政个案处置抽象化的困惑。日本学者盐野宏认为：“作为行政法的基本原理，依法律行政原理是适当的。但是，从另一方面看，这并不意味着行政仅是限于法律的具体化，或是名副其实的法律执行。那虽然是法治国原理的要求，但是，要实现其完全形态是困难的。行政虽然执行法律，但在其过程中，存在着有必要给予执行者以自己决定余地的情形。” [10]89此语较为准确地反映了行政法实施中抽象与具体、个别与一般的关系。即是说，行政执法是一个一般性或者抽象性的行为，法律规则在对行政执法规范时首先必须面对这个一般的东西和抽象的东西。行政程序法典也罢，其他相关的行政法执行的行政行为准则也罢都必须面对这样的一般。然而，每一次行政行为在实施中都必然面对一个具体的事务，这个具体的事务是诸多中的一个“一”，法律只能面对多而不一定能够正确而合理地面对“一”。正因为如此，盐野宏认为在行政过程中必然留给行政机关作出具体决定的余地。行政自由裁量权的本质就是对法律上的这个“多”的分解，对法律上抽象规则的分解。通过这样的分解，使每一个行政事务得到具体的处置而不是抽象的处置，得到有效的处理而不是得到无效的处理。显然，法律在允许行政自由裁量权存在的同时就赋予了行政主体具体问题具体分析的权力。可以说，行政主体每一次的行政自由裁量行为都不可能用上一次的行为方式进行模式化的套用，如果这种套用能够存在，那就不是自由裁量行为了，而是一个一般意义上的执法行为。那么，行政自由裁量基准是否以个案处理为基础呢?回答是否定的。因为行政自由裁量基准形成行为规则以后，其就是多次适用、反复适用的东西，制定行政自由裁量基准的机关所追求的也是这样一个效果。这样便必然出现裁量行为要件一次适用和基准要件多次适用的矛盾，行政过程中自由裁量权要求个案处置与裁量基准要求抽象处置的矛盾。这个矛盾只要用行政裁量基准规则去调整裁量行为就是无法调和的，而不可调和的最终结果是使行政自由裁量违反具体问题具体分析的哲学原理。

到目前为止，任何一个地方的行政自由裁量基准都是从这种相对抽象的思维模式出发的，这从其文件的行文中便可得知。例如，如皋市人民政府发布的《关于规范行政处罚自由裁量权的指导意见》第7条规定：“实施行政处罚自由裁量权应当遵循公平、公正原则，相同的行为应当相同对待，不得以事实和法律原则以外的因素给予优待或者歧视。同一行政处罚实施主体在同一时间段内对违法事实、性质、情节等因素基本相同的同类违法当事人在实施行政处罚时，适用的法律依据、处罚种类和幅度应当基本一致。同一行政处罚实施主体在不同时段内对违法事实、性质、情节等因素基本相同的同类违法当事人在实施行政处罚时，除因行政管理的要求发生变化，应当遵循行政惯例的原则。”这个规定中的第2款和第3款看似使行政处罚趋于一致，实则剥夺了行政主体对个案进行处罚的权力，因为“同一类行政主体”、“同一时段”背后还有诸多不同的东西，而这些不同的东西只有通过自由裁量才能有效处置。

第四，作为基准的规则将行政权利变为行政义务的困惑。行政系统与国家政权体系的关系向来就是包括行政法在内的公法关注的焦点问题。传统行政法理论中，否认行政系统独立的法律人格，认为行政主体是在国家政权体系委托下行使职权的，其本身没有法律人格，不是权利义务主体⑩。

后来随着代理成本理论的出现，人们的认识思路以及在实在法中都发生了变化。“代理成本”理论认为现代政权体系中行政主体是公众或者国家为了获取利益而投下的一个成本，行政系统代表国家和其他主体行使权力，同时它为社会创造财富和提供公共服务。而国家政权体系赋予行政主体独立法律人格，让其作为一个法律主体承担法律上的权利和义务。这个理论在有些国家已经在行政实在法中有所反映。我国对这个理论虽然没有作深入研究，但是，近年来我国设置的一些行政法制度从不同侧面肯定了行政主体独立人格的法律地位，如行政法上的行政责任制就是以此为基础的。这个理论的本质在于，使行政主体在行政法中成为一个独立的法律主体，既能够享受相关的权利，又能够履行有关的义务。毫无疑问，我国行政组织法和行政行为法为行政主体规定诸多的职责，这种规定职责的模式是以行政主体作为义务主体为前提的。但是，当我们认可行政主体在绝大多数情况下是义务主体的同时，我们也承认行政主体在一定范围内是权利主体。行政主体在这里作为权利主体是就其与国家和有关机关的关系而言的，有些情况下也是在与行政相对人的关系中而言的。行政主体行使行政自由裁量权时其实质上是一个权利主体，从我国实在法的规定来看，行政主体作为权利主体的机会并不多，而作为义务主体身份出现的情况则更多一些，这也正是我国行政诉讼法中原被告地位不平等的原由。具体地讲，行政自由裁量权本是行政主体的一个权利，而行政自由裁量基准的制度则将行政主体的权利变为了义务，例如，《涪陵区农业局行政处罚自由裁量权指导标准》关于“水产渔政”的自由裁量标准作了这样的规定：一般违法行为：没收渔获物和违法所得，低幅度罚款(2，000元以上5，000元以下)属初次实施，积极配合调查。较重违法行为：中幅度罚款(5，000元以上10，000元以下)具有违法行为，未造成严重后果。严重违法行为：没收渔获物和违法所得，较高幅度罚款(10，000元以上15，000元以, 下)多次实施违法行为，造成严重后果。特别严重违法行为：没收渔获物和违法所得，高幅度罚款(15，000元以上20，000元以下)不承认违法事实，不积极配合调查，态度恶劣。这个规定对行政主体而言是刚性的，即不再有选择余地了，其非常典型地将行政主体作为权利范畴的东西变成了行政义务。