行政自由裁量基准质疑（9）

我们知道，行政主体的行政行为有羁束行为和自由裁量行为之分，所谓羁束行为是指：“在法律对行为条件有明确而详细规定的情况下，行政主体严格依照法律作出的行政行为。” [9]223与之相对，裁量行为则是可以自由选择的。这两种行为是行政执法中行政主体必须能够实施的两种行为，它们各有自己的功用，正如戴维斯所讲的行政自由裁量行为一旦在行政过程中不复存在，行政过程便不再有法治。当然，究竟如何理解戴维斯的这个论点是需要探讨的，但它至少说明行政法治实践中，裁量行为和羁束行为是存在的、相互补充的。但是，行政自由裁量基准作为一种规则却将行政自由裁量行为完全制度化为羁束行为。难以想象在一个国家的行政行为体系中去掉行政自由裁量行为的行政主体还能不能履行好行政管理职能，如行政主体完全可以用法律没有规定为借口而放弃行政职权，完全可以在不考虑行政相对人承受能力的情况下作出超现实的行政行为等，这个实践困惑是非常明显的。

第二，作为基准的规则将外部行为内部化的困惑。室井力指出：“为了防止行政机关恣意裁量，对有关大量且反复进行的行为，事先规定行政厅必须依据的实体的、程序的标准(裁量标准)。这是合乎目的的。而且对它的制定被解释为是法律的一个要求，有时也承认法院按照这一标准进行审理。裁量标准原来具有内部规范的性质，违背这种裁量的实施并非当然构成违法。” [5]92这是从理论上对裁量标准所作的理解，这个理解将裁量标准定位为一种内部性行为规则，笔者认为这个论点是正确的。之所以这样说是因为行政自由裁量基准是针对行政主体的而不是针对行政相对人的，其运作过程和发生法律效力的范围都在行政系统内部。例如，连云港市政府发布的《关于规范行使行政自由裁量权的指导意见》第2部分第2项规定：“制定行使行政执法自由裁量权的指导性标准。各级行政执法机关应当对法律、法规和规章赋予的行政执法自由裁量权进行梳理，并结合实际，对自由裁量权的行使条件、运用范围、裁决幅度、实施种类等予以合理的细化和分解，制定行使行政执法自由裁量权的指导性标准，明确各个层次执法人员的权限，提高可操作性。”第3项规定：“建立裁量公开制度。各级行政执法机关要将行使行政执法自由裁量权的指导性标准在办公场所予以公示；在作出行政决定时，必须说明裁量的事实依据、法律依据和具体理由；裁量的结果除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的以外，应当允许社会公众查阅。”一方面，这个文件与我国其他地方制定的同类文件一样是一个纯粹由上级行政机关约束下级行政机关的规范，另一方面，这个规范中的行为规则都针对行政主体而不针对行政相对人。

我们离开行政自由裁量过程而论，行政系统内部的这种行为似乎并无错误，也不存在法律上的问题。但是，若结合行政自由裁量权行使的过程而论，情况就不一样了。我们知道，行政自由裁量是行政主体对行政相对人采取的行为，这个行为中所涉及到的权利与义务都是针对行政相对人的，即是说这个行为本身是一个外部行为。外部行为在我国必须符合相关的行政实体法和行政程序法，如必须符合有关的证据规则、符合行为认定的程序规则等。行政系统内部确定的行政自由裁量基准便将这样一个外部行为内部化了。内部化以后所带来的法律后果是十分明显的。例如，各地制定的有关行政处罚裁量基准中都有从重处罚的规定，这个规定作为内部行为指导甚至规范着行政处罚机关，那么，一旦行政机关对行政相对人实施了从重处罚，该行政相对人还有无诉权。《中华人民共和国行政处罚法》并无从重处罚的规定，行政相对人对于处罚裁量中违反上位法规定的情形当然有权说不，但行政主体很可能会以这是一个内部行为而抵抗相对人的诉权，这是行政自由裁量基准的另一个实践困惑。