行政自由裁量基准质疑（8）

第四，从行政自由裁量权的事后证明分析。若换一个角度观察，行政自由裁量会有一个非常特别的意义，即就是它使执法更加理性化和人性化，因为在行政自由裁量的情况下，行政主体要从刻板的、模式化的规则走出来，而使行政行为更加具体、更加符合人性。基于此，行政自由裁量权实质上存在于一种三角关系之中，在这个三角关系中有三个主体，一是行政主体，即行使行政自由裁量权的国家行政机关或法律法规授权的组织，当然也包括权力行使中的公职人员。二是行政相对人，即受行政自由裁量权影响的公民、法人和其他社会组织。三是司法机关和对行政主体进行监控的其他国家机关，甚至包括赋予行政自由裁量权的立法机关。在这个三角关系中，行政主体是矛盾的主要方面。对于整个行政自由裁量的过程而论，三者之间的和谐是判断行政自由裁量权行使的最高依据或者最后依据。进而言之，当行政主体的行政自由裁量权为行政相对人所满意时，并为司法机关和其他监控机关认可时，这个权力的行使便是成功的。反之，一个行政自由裁量行为使行政相对人所诟病，被其他监控机关所诟病就可以说这个裁量行为是不当的。由此可见，行政自由裁量究竟是合理的还是不合理的，其证明的过程在裁量行为作出之后，即我们所说的事后证明，而且也只能对其进行事后证明，因为在一个自由裁量行为未作出之前，裁量过程中的具体三角关系并没有发生，而只有一种理论上的三角关系。然而，行政自由裁量基准的理论则将这个非常简单的道理搞混了，其将行政自由裁量行为的证明放在了裁量行为实施之前。由于行政裁量行为并未实施便使这种事前的证明在逻辑上没有立足之地。更为不当的是，行政自由裁量基准使本来仅有的三角关系复杂化了，即在三角关系之外人为地增加了一些关系主体，诸多学者所设想的为行政自由裁量制定基准的主体都存在于固有的三角关系之外。由三角关系而多元关系，由事后证明而事前证明是行政自由裁量基准无法在理论上成立的另一误区。

三、行政自由裁量基准的实践困惑

20世纪后半期，随着“福利国家”理念的进一步深化，行政介入市民社会成为行政过程中的一个普遍现象。行政的介入是一把双刃剑，从其对公众有益的角度看，行政介入与给付行政密切相关。而给付行政正是公众所需要的行政模式，因为在这样的模式下，公众可以得到来自行政系统的公共服务和其他社会协助以及社会福利。从其对公众有害的角度看：“给付行政的重要性进一步增强并同侵害行政相提并论，乃是不得不以对私人领域的侵害为重点的传统行政法体系进行反思的结果。” [8]167同时，给付行政与服务行政也带来了行政权的膨胀，当公众从行政系统获得益处的同时，他们的私人空间也可能会变得越来越小。正是在这样的基础上，行政法对行政的介入便不得不有所反应，发达国家行政程序立法的迅速发展就非常生动地诠释了行政法对行政介入的反应。由于我国诸多方面的原因，相关先进的行政法理念还难以在我国行政实在法中有所体现。但是，人们并没有放弃对行政介入公众空间的警觉，这种警觉在我国行政法治实践中的反应之一便是近年来对行政自由裁量权控制的制度构设。一方面，国家立法机关通过制定具体的行政法典则限制行政介入的空间，尤其部门行政法的不断制定为介入的限定提供了实体意义的依据，如我们通过《道路交通安全法》制约行政主体在道路交通管理中的介入行为。另一方面，行政系统面对公众对我国行政执法中不当执法的反感表示出了积极的态度，其中设置行政自由裁量基准就是具体表现。据统计，从2004年至2010年各地共制定规范行政自由裁量基准的行政法文件多达20多件。可以说，行政主体的反映是积极的，其积极采取控制行政裁量行为的动机和行为都无大错。然而，在笔者看来，行政自由裁量权的控制除去政治成分，最为主要的便是技术成分。即是说，我们在动机上对行政自由裁量权进行有效控制是一个政治问题，但控制的具体过程则是一个技术问题。用行政自由裁量基准对行政自由裁量行为乃至于对整个行政立法进行规范在技术上存在非常大的疏漏，这种疏漏对于行政自由裁量基准而言是一种困惑，我们可以从下列方面对这样的困惑作出分析：

第一，作为基准的规则将裁量行为变为羁束行为的困惑。我国各地制定的规范行政自由裁量基准的行政法文件，对于行政自由裁量基准的确定都非常具体，这些基准都以行政法规范的形式表现出来，每一个基准对于行政主体而言都是一个行为规则。以祁门县人民政府《关于规范行政执法自由裁量权的指导意见》为例，其设置的裁量基准非常具体，规范性非常强，在为行政主体提供裁量基准方面可与一般的行政法规范相媲美，如第14条规定：“在法律、法规和规章规定的处罚种类和罚款幅度内，按照以下规定实施处罚：(一)罚款幅度的适用。行政处罚中适用罚款的，行政机关应在法定幅度内把罚款数额按比例分为低幅度罚款、中幅度罚款、高幅度罚款三个层次。适用低幅度罚款的数额可以按照法定幅度的下限，适用高幅度罚款的数额可以按照法定幅度的上限。(二)处罚种类的适用。严重违法行为适用的处罚种类包括行政拘留、暂扣或者吊销许可证或执照、责令停产停业、高幅度罚款；一般违法行为适用的处罚种类包括没收违法所得、没收非法财物、中幅度罚款；轻微违法行为适用的处罚种类包括低幅度罚款和警告，依法不予行政处罚的除外。依法既可以实施单处又可以实施并处的违法行为，属于轻微违法行为和一般违法行为，可以优先适用单处的处罚方式。属于严重违法行为的，优先适用并处的处罚方式。法律、法规和规章规定应当并处的，从其规定。”其规则性非常强。大多数这样的规则已经使原来的行政自由裁量权不复存在，因为在这样的规则下，行政主体已不再有“自由意志力”和“选择权”。尤其是将原来法律规定的罚款的幅度也作严格的等次上的划分，此种等次上的划分完全将裁量权变为了另一种形态的权力，将行政主体在行政执法中颇具特点的裁量行为抹煞掉了，在整个行政执法过程中整个行政行为由原来的两个板块变为了一个板块。