行政自由裁量基准质疑（12）

(二)关于裁量原则确立的权力分配。行政自由裁量权处于三角关系之中的理论若能够成立的话，那么，行政自由裁量权的控制便是一个宪政问题，而不仅仅是一个行政法治范畴的问题。换言之，目前我国将行政自由裁量权及其原则的确立仅仅限制在行政法治之中，就大大降低了这个问题的理论意义和法律意义。我们说，行政自由裁量是一个宪政问题是说行政自由裁量权涉及到行政系统与社会公众的关系，涉及到行政主体与立法机关的关系，涉及到行政主体与司法机关的关系等。由行政主体与公众的关系出发，行政自由裁量权与社会公众的参与权以及社会个体的诉权有关。如果要探讨相应的行政自由裁量权控制的原则，公众参与以及社会个体的诉权便不能回避。从行政主体与立法机关的关系出发，行政自由裁量权涉及到立法机关授予行政自由裁量权和为行政自由裁量权确立相关原则的问题。从行政主体与司法机关的关系出发，行政自由裁量权与司法审查是不可分割的，正如盐野宏指出的：“对行政厅的实体判断，作为裁量问题并不一定完全审查，而关于对行政行为的程序实行控制，以保证行政决定的公正，可以说是纯粹的程序性控制。关于个人出租车执照，最高法院认为，执照的申请人‘应该理解为具有通过公正的程序接受有关是否发给执照的判定的法权利。当行政厅根据与此相反的审查程序对其作出许可申请的驳回处分时，作为侵害前述利益的处分，应该说构成该处分违法的事由’。” [10]99

目前我国行政自由裁量权行使的原则大多是由行政系统自己确立的，例如《全面推进依法行政实施纲要》规定：“行政机关实施行政管理，应当遵循公平、公正的原则。要平等对待行政管理相对人，不偏私、不歧视。行使行政自由裁量权应当符合法律目的，排除不相关因素的干扰；所采取的措施和手段应当必要、适当；行政机关实施行政管理可以采用多种方式实现行政目的，应当避免采用损害当事人权益的方式。”地方行政机关或权力机关确立行政自由裁量权原则的情形也非常普遍。例如，如皋市《关于规范行政处罚自由裁量权的指导意见》规定，实施行政处罚自由裁量权应当遵循合法性原则、合理性原则、公平公正原则、公开原则等。从上列理论出发，行政系统确立行政自由裁量权原则是没有依据的，有关行政自由裁量权原则的确立必须由最高立法机关为之。

(三)关于裁量原则的内容构成。行政自由裁量的原则有些是一般性原则，有些则是王牌原则，例如，“比例原则”就被学者们认为是控制行政自由裁量权的王牌原则。笔者认为，对于行政自由裁量原则的设置应当引进一定的规则，如原则之间应当具有一定的排他性，原则应当具有动态性，原则应当具有制约规则的能力等等。传统行政法理论中，有关行政自由裁量的原则有下列一些：一是比例原则，就是行政行为必须具有合理性的原则。二是重大事实的误认无效原则，就是当行政主体行使自由裁量权时，发现事件事实有较大的错误认定，此时裁量行为就归于无效。三是正当目的原则，指任何行政自由裁量行为都应当有自己的正当目的，这些目的要受行政价值和其他相关社会价值的约束。四是平等原则，指裁量行为若对相同的当事人和相同的情势，此时就应当作出相同的行政行为。有关传统行政法理论，施瓦茨在《行政法》一书中作了较为详细的描述(11)。近年来裁量原则的建构有了新的进展，戴维斯在《裁量正义》一书中专章讨论了“裁量建构”问题，其关于裁量建构的理论可以视为是对有关裁量原则的设计。他大体上设计了下列原则：一是公开计划：“在某些情形下，执行机关被迫在早期就进行重要的通盘规划以便给职员提供指导，这些职员则要直接面对日常的选择。但是管制机关惯常会滞后一点，等到问题在具体情形下出现；除非在裁决个案的过程中，否则行政机关的成员通常很少进行政策性的思考。” [1]110二是政策声明，指裁量过程所依据的政策应当予以公开。三是认定与理由，指行政主体应当系统地阐明其事实认定并说明相应的理由。四是公开先例，即先前处理类似事项时采用的行政手段。五是非正式程序的公正性。行政裁量往往是在程序真空中进行的。当然，在程序真空中，也存在一定非正式程序的运用问题，保证非正式程序的公正性也是一个重要的裁量原则。这些原则设计具有非常强烈的时代意义，其在传统原则的基础上作了拓展。那么，我国行政自由裁量的控制原则究竟应当如何构成呢?就我国目前行政法所处的历史阶段而论，施瓦茨所概括的各项原则对我国是有用的，在这个基础上我们亦可以建构一些具有我国特色的裁量原则。笔者在《行政合理性原则的合理条件》中曾经提出了等有关行政合理性的原则， [14]这些原则对于我国行政自由裁量权的控制同样是适合的。