行政自由裁量基准质疑（11）

行政自由裁量基准在行政法治实践中的困惑还不止上列方面，例如，通常情况下行政不作为中也存在行政自由裁量问题，而各地制定的行政自由裁量基准都以积极的作为为规制对象，而将不作为的行政自由裁量问题或者回避了，或者疏漏了，而这样的回避或疏漏对于行政法治实践同样非常有害。

四、行政自由裁量回归原则控制的建构

对行政自由裁量进行控制是行政法中的一个古老问题。正由于它是一个古老问题，因此各国在控制行政自由裁量权方面都有一套相对完整的制度和控制理念。当然，行政自由裁量权作为一种正当权力客观存在于行政过程之中，而且诸多行政法规范所承担的职能就是授予行政自由裁量权而不是控制行政自由裁量权。笔者在这里所关注的不是授予行政自由裁量权的问题，而是在否定我国用行政自由裁量基准控制行政自由裁量权的同时，探寻出一个新的控制行政自由裁量权的路径。就西方法治发达国家而论，其关于行政自由裁量权的控制有广义和狭义之分。广义的控制指立法系统以及其他机关针对行政自由裁量权进行结构性控制，这个控制的对象是整个行政系统及其较为广泛的权力范畴，包括其在具体行政行为中的裁量权和抽象行政行为中的裁量权，正如有学者指出的：“为了对代理自由裁量权进行限制，立法者均会战略性地设计代理机构和组织、决策之行政程序、预算分配以及司法审查的本质。这些程序的本质、代理组织结构的本质以及它们会实际限制代理自由裁量权的程度取决于制度性政府的本质。比如在美国，对代理决策权的限制就是基于各种不同形式决策的管制、管制过程中利益各方当事人的参与、公开听证的广泛使用以及积极的司法审查。” [11]36狭义的控制则是对作为行政行为的自由裁量权的控制，这种控制模式在西方行政法中是主要的控制对象，在这个范畴的控制中，基本的控制模式是确立行政自由裁量权的法律原则。盐野宏用“要件裁量论”和“结果裁量论”概括控制原则的运用进路，即或者对行政自由裁量的要件进行控制，或者对行政自由裁量的结果进行控制， [10]91而整个控制过程无论要件方面，还是结果方面都以相关的行政法原则作为导向。发达法治国家行政法中的“比例原则”就是非常好的控制行政自由裁量权的原则。

我国学者和实务部门在行政自由裁量权控制的问题上有点急促。毫无疑问，如果真的能够用科学的基准控制行政自由裁量权，那显然要优于原则控制。然而，我们所构设的基准控制模式既是一个理论上的伪命题，又在行政法治实践中带来诸多阻碍。基于此，笔者认为我们对行政自由裁量权的控制还是应当回归法律原则中来。笔者将对回归法律原则的控制进路作如下理论和实践上的建构：

(一)关于裁量原则控制的理论基础。在行政法则中有两个能够给人们提供行为准则的东西，一个是规则，另一个是原则。所谓法律规则是指能够提供具体的行为准则的条款，其构成中包括了具体的权利和义务。具体性是规则的最大特点。德沃金认为规则具体到对于一个事实只能作出非此即彼的判断。

与规则相对，原则是较为抽象的东西，其在法律典则中的地位比规则要高一些，其不提供具体的权利和义务，但为权利和义务的确定常常提供指导思想和思维模式。规则由于具体，所以能产生具体的法律后果，而原则由于抽象则不能产生具体的法律后果。正如德沃金将二者比较后所得出的结论：“法律原则和法律规则之间存在着逻辑上的区别。在特定情况下就一个有关法律义务的判决来讲，它们都为作出这一判决设定了标准，但他们发挥作用的方式却不同。法律规则是在非此即彼的方式下适用的。如果一条法律规则所要求的事实条件均已出现，那么这时它或者是有效的，或者是无效的。在前一种情况下，规则为判决提供了答案，在后一种情况下，规则与判决无关。……但在我们引用原则时，情况却不是这样。即使那些看起来像规则的原则，当它所要求的事实条件出现时，也不能自动地产生法律后果。我们说我们的法律尊重人们不能从其错误中获利这一原则，但我们并不是说法律从不允许人们从其错误中获利。事实上，人们常常合法地从其法律过错中获利。” [12]24-25这个关于原则与规则的论点基本上科学地揭示了二者的内涵。显然，规则由于非此即彼的特性很难为行政自由裁量提供具体的指导。那么，原则究竟怎样成为行政自由裁量权的依据呢?笔者认为可以从下列方面回答这个理论基础：一则，行政自由裁量过程中具体规则常常是无能为力的，即是说我们无法用具体规则直接规范行政自由裁量权。但是，行政自由裁量权作为一种权力确实存在滥用之可能。换言之，即便行政自由裁量权能够合理存在也必然存在一个控制问题，在法律规则不能完成此种控制的情况下，法律原则就自然而然地承担起了这样的责任。二则，行政自由裁量过程中，行政主体无法寻找到具体答案，法律也无法对其提供具体答案。事实上，行政自由裁量行为必然要涉及到诸多法外的东西，对于这些法外的东西最好的处置方法就是从规范背后的背景材料出发。这些背景材料如正义、公平、公正等价值大多在道德规则中，而行政法原则诸多就存在于实在法之外，其形态往往高于实在法。只有将与法外因素相契合的原则考察进来，行政自由裁量才会有较高级的法律背景，正如洛克林所讲到的：“这些规则必须伴以法律面前人人平等的原则。这是自由主义向民主的让步：‘一般性法律规则和一般性行为规则的平等，乃是有助于自由的唯一一种平等，也是我们能够在不摧毁自由的同时所确保的唯一一种平等。’法律的一般性、确定性和平等性要求是保护自由的关键。” [13]129三则，行政自由裁量权的行使是行政主体的一种正常行为。既然我们将这个权力赋予了行政主体，我们就没有必要从一种相对逆反的思维进路出发，即将行政自由裁量权视为一种“恶”，而应当首先肯定该权力作为“善”的属性。对于这个本质上为“善”的东西就只能够进行指导，而法律原则相对较高的价值判断恰恰能够给行政主体行使这种权利以很好的指导，这样我们便在“控制”与“指导”之间寻求到了一个折中的规范体系。