行政自由裁量基准质疑（13）

(四)关于裁量原则控制的法治进路。行政自由裁量权控制的进路在我国有三个方面(应当指出，在笔者提出这三个方面之前学界尚未有人这样提到)，这三个方面实质上是我国控制行政自由裁量权的三个机制，每一个机制都有属于自己的控制原则。这三个机制是：其一，政治机制。我国将行政体系作为政治体制的组成部分，在整个政治体制中，政党与行政自由裁量的控制关系最为密切，而政党控制行政自由裁量的根本原则是平衡原则，即行政主体在行使行政自由裁量权时只要能够做到政治上的均衡就可以了。我国行政法学界的平衡非常好地论证了这个机制的控制原则。其二，行政机制。指行政自由裁量在我国行政系统中有自己的控制模式，这个模式也有相应的控制原则。在笔者看来，行政裁量中的行政服从便是这个控制的基本原则，各地所制定的行政自由裁量控制规范所强调的便是行政自由裁量权主体对上级行政机关的服从，这是行政性控制的最大特点。其三，法律机制。指行政主体在其与立法机关、司法机关关系中的控制模式，这个机制受宪法和法律规范的调整。立法控制和司法控制各有不同的原则，美国学者安德森认为：“由于立法赋予行政管理机构问题处理权，所以，一旦某一法案得到通过，团体斗争便由立法领域转向行政管理舞台。假定许多机构拥有实际的问题处理权，那么，某一能成功地影响机构活动的团体就会对公共政策的进程和效果产生深远的影响。有时，某一团体和某一机构的关系密切程度到了使人们以为团体‘操纵着’机构的程度。” [15]119显然，立法控制自由裁量权的基本原则在于裁量过程的公开性，因为立法无法对裁量结果作出测评和认定。而司法控制的原则就是强化对行政自由裁量权行使的司法审查：“法国、英国、美国行政法方面的一个共同点，就是这些国家都认为，如果滥用了自行决定权，那么行政机构行使这种权力时的行为就是违法的。即使上述自行决定权并没有专门的术语进行过明确的规定，也是如此。然而，哪一个国家都没有对什么构成‘滥用’作出确切的解释。对这一点，英国的衡量尺度是‘不合理性’。认为政府机关拥有不受限制的自行决定权的观念与法律原则是相违背的。任何一个法定权力机关都必须受到法律的限制，否则就会导致独裁。特别需要指出的是，在使行政自决权的行使必须与法令的基本原则相适应并为正当的目的而行使且不能以不合理的方式行使等方面，法庭具有很大的作用。换句话说，每一种行政自决权都可能被滥用，而法庭的基本作用，正在于防止这种情况的发生。” [16]43-47

我们明确了上列三个机制，也就对我国有关行政自由裁量原则控制中的法治进路有所思量。我国之所以会在行政控制中作那么多的文章，关键在于我国的司法控制还未进入较深层次，也谈不上有较为恰当的原则，因为依我国目前行政诉讼法规定，绝大多数自由裁量的行政行为还难以被规范化地接受司法审查。总之，作为该原则控制的法治进路而言，立法与司法的两翼齐飞是最为可取的进路。

注释:

①如有学者认为：“基准制度是对行政自由裁量权的一种规制，是人们认识水平不断提高和社会法治化趋势的必然结果，是预防自由裁量权滥用等种种弊端的一种较好制约方式。”(参见王春业：《论基准制度及其法制化》，《河北法学》2009年第6期，第100页。)有学者认为：“在我国，裁量基准只是近些年来才时兴的一种创新举措，还没有普及到所有行政机关、所有行政领域，行政法理论对它的关注也很不够。但它却是行政法理论和实践的一个很重要的新增长点。从实现法治主义的进路看，裁量基准实践无疑应当进一步扩大适用到所有行政领域、所有行政事项，应该成为今后我们政府法制建设的一个工作重点。”(参见余凌云：《游走在规范与僵化之间——对金华行政裁量基准实践的思考》，《清华法学》2008年第3期，第57页。)这些观点都非常新颖，其新颖性主要表现在他们大多都否定了传统行政法学中关于控制行政自由裁量权的理论，而从一个全新的角度规范行政自由裁量权的行使。从这个意义上讲，目前我国学者关于行政自由裁量基准的理论是我国行政法研究中的一个新领域，仅从形式上讲确实如此。

②如《广州市规范行政执法自由裁量权规定》、浙江省环境保护厅《关于进一步规范环保行政处罚自由裁量权指导意见》、如皋市《关于规范行政处罚自由裁量权的指导意见》、连云港市《关于规范行使行政执法自由裁量权的指导意见》等。

③行政法学作为一个实证性学科与一国法治实践和法治进程的关系十分密切，一定意义上讲法治实践的状况能够间接决定行政法学研究的状况。我国行政组织法及其理论保持了许多年的稳定，而行政程序法除了在个别环节上处于动态化状态外，基本格局同样是停滞的，这从行政程序法典迟迟不能出台的事实可以得到证明。而行政救济法及其理论同样是停滞的。在这种情况下，一些学者只有将研究的侧重点转移到行政法的枝节性研究上，行政自由裁量基准的探讨方兴未艾与上述事实是有关联的。

④如1992年《德国行政程序法》第40条规定：“官署被授权依其裁量作成决定时，其裁量之行使应符合授权之目的，并应遵守法律规定之裁量范围。”其中就没有设定具体的裁量基准。参见应松年主编：《外国行政程序法汇编》，中国法制出版社1999年版，第136页。