行政自由裁量基准质疑（14）

⑤《英国行政法教科书》分析了英国行政官员“通过禁反言类推束缚”的问题，并且指出：“实体性合法预期与衡平法上的允诺禁反言原则有相似性，但允诺禁反言原则通常与公法无关。这是因为公法主要与法律授予的职权相关，立法本身已对这些职权设置了具体的限制条件。这些职权是由民选产生的代表或官员在公共领域中行使的。可以认为，法院不愿意介入此类问题，因为法院的介入事实上意味着这些权力是授予法院的，而不是授予公共机关的，因而将会把法院卷入政策问题。在此情况下，提供司法救济的后果，完全有可能挫败某一政策意欲保护的共同体的整体利益。因此，当谈到公法上的禁反言时，事实上是指私法上的禁反言的一种变体。”由此可见，行政自由裁量权的控制并不是在合理性原则统摄下的一个微观问题，而是涉及到行政系统和其他机关的关系，涉及到私法原理在公法中的运用等范畴性问题。以此而论，我国学界将行政自由裁量权仅仅限定在合理性原则之下的思维进路是有严重缺陷的，它克减了该理论的价值。参见[英]彼德•莱兰、戈登•安东尼著：《英国行政法教科书》，杨伟东译，北京大学出版社2007年版，第336页。

⑥这样的规定既无必要又在法治实践中难以做到。就前者而论，行政主体实施行政处罚自然而然地会依据当事人的主客观情况和违法行为事实作出，即便没有做到过罚相适应，行政相对人还有后续的救济手段。即便行政主体做到了准确，行政相对人仍有可能将这个处罚行为引入到行政救济中。此两方面都说明这样的规定是何等的多余。就后者而论，行政处罚毕竟不是对算术题的运算，也毕竟不是一个严格的技术工程，其有诸多权衡指标，而有些指标之间常常是相反的，例如有些行为危害后果可能较严重，但违法行为动机却有一定的善意，而有些违法行为恰恰相反。那么，对这两种情况究竟如何确定程序就是一个困难的问题。因此，笔者认为这样的规定是典型的形而上学。

⑦我国行政法文件的制定进路有两种情况，有的是中央制定以后，地方再制定之，其结合地方的实际制定具体规定；也有的是将中央层面的东西抄袭一遍。另一个进路是地方制定以后，中央再根据地方制定的规则制定之。例如，有关信息公开的行政法文件，地方制定的相对较早，中央层面是在地方制定和实施多年后才制定的。当然，大多数情况下是中央立法先行地方立法后行。

⑧美国著名政治学家比尔德认为，行政权力因职位的不同而使权力的强度和广度有所不同，同一职位又因主事者的不同而使权力有所不同，同一人主事也会随着其所处环境的不同以及主观条件的变化而有所不同。有时候一个职位的权力就与职位主事者的个性和意愿有关。进一步讲，一个行政职位本身就是一个权力域，只要没有超出这个权力域，职位主事者就享有“选择”权和自由权。显然，裁量基准的划分把职位中存在的权力域完全否定了。参见[美]查尔斯•比尔德著：《共和对话录》，杨旭译，东方出版社2008年版，第185-186页。

⑨英国法学家桑托斯从经济学的角度分析了法律与经济发展之间的张力：“如果我们将损耗和对自然的污染视为独立于积累率和利润率的增长，则劳动剥削率的增加将提高利润率和积累率，并进而提高损耗率和污染率。资本越多地盘剥劳动，它就越多地破坏自然，反之亦然。”(参见[英]博温托•迪.苏萨•桑托斯著：《迈向新法律常识》，刘坤轮等译，中国人民大学出版社2009年版，第462页。)现代政府在环境行政管制中的功能往往是立法所调整不到的，而行政系统的干预则不可缺少，如果行政系统没有实施这样的干预则很可能构成对职权的放弃而被追究责任。可见其在这个问题上行使行政自由裁量权是必需的。

⑩“行政机关并不具有法律人格，行政机关与国家间的关系只是‘表现’而非‘代理’，亦即行政机关系国家此一法人的组织体，在各种法定的事务上‘代表着’国家，而非‘代理’国家。”参见李惠宗著：《行政法要义》，元照出版社2008年版，第157页。

(11)施瓦茨认为：“如果行政机关在某特定案件中的行使自由裁量权的方式不同于它在先前其他案件中行使方式，那就是更明显地滥用自由裁量权行为。如果说，当国会正在立法，以取消对某外国人的驱逐令时，移民和国籍事务所的通常做法是暂停执行此驱逐令，那么，假若在某一特定案件中，它拒绝暂停执行驱逐令，这就是滥用自由裁量的行为。行政机关不得凭个人的一时之兴而用不同的方式对待特定的外国人。”参见[美]伯纳德•施瓦茨著：《行政法》，徐炳译，群众出版社1986年版，第575页。