行政自由裁量基准质疑（2）

一、行政自由裁量基准在我国的状况

什么是行政自由裁量?学界并没有一个确切的界说，更谈不上有法律上的明确定义。有学者指出：“只要公职人员权力的实际界限允许其在可能的作为或不作为方案中自由做出选择，那么他就拥有裁量。” [1]2这可以说是关于行政自由裁量的较为经典的表述。从这个表述中我们可以看出，行政自由裁量更像是一个学理上的概念，因为它在有些情况下与合法性是相对应的。正如有学者所指出的：“即裁量并不仅限于所授予的或合法的内容，而是包括公职人员权力‘实际界限’之内的所有内容。这种措辞之所以必要，是因为大量的裁量都不合法或合法性存疑。” [1]2这也正是在法律上难以对其进行界定的原因。但我们不能因为实在法上没有行政自由裁量的界定就将其视为纯粹的理论问题，美国学者施瓦兹的极端论点对我们将其与行政法紧密联系在一起作了一个很好的提醒：“行政法如果不是控制自由裁量权的法，那它是什么呢?” [2]566我们注意到，行政自由裁量在一些发达国家行政法中具备了理论与实践相统一的特性，即其既有较为成熟的行政自由裁量权理论，又有较为具体的控制行政自由裁量权的制度。在西方国家的行政自由裁量权控制制度中有两种情形，应当说大多数国家没有行政自由裁量基准制度，当然也有一些国家设立了裁量基准制度④。与西方国家相比，我国行政自由裁量权理论还是非常不成熟的，例如，在法治发达国家，行政自由裁量权在行政法学理论中都是一个独立板块，与一些重大的行政法学理论问题相并列，而我国行政自由裁量权理论仅仅存在于行政合理性原则的理论之下，即是说我国没有超越行政合理性原则的行政自由裁量权理论⑤，而行政法原则尤其行政合理性原则在我国并不是完整或成熟的行政法学理论。令人不解的是，在我国行政自由裁量权基本理论还非常不成熟的情况下，我国行政自由裁量基准却大大超越了它赖以存在的根基，这个根基既可以作为它的理论基础，也可以作为解释和研究它的方法论。至于行政自由裁量基准何时由何人提出，笔者还无法作出考证，而毋须证明的事实是，行政自由裁量基准在我国的状况可以用普遍化、实在化、具体化等来概括。说它已经普遍化了是指它具有理论与实践两个方面的属性，具有行政的内在化与行政的外在化两个方面的趋势，具有行政主体接受化和行政相对人认同化两方面的发展进路等；说它已经实在化了是说它已经被行政法实在所认可，被行政执法的实践所接受，被司法审查实践所参照；说它已经具体化了是说行政自由裁量基准确确实实在我国有一些具体准则，例如，《淮北市人民政府关于规范行政自由裁量权工作的实施意见》规定：“行政自由裁量权基准的制定程序，按照规范性文件的制定程序办理。裁量基准应当向社会公开，公开的具体范围包括：行政处罚的依据、范围、对象、处罚种类和幅度(与违法行为相对应作出具体规定)，以及接受监督的方式、投诉渠道等。”一些地方的行政自由裁量基准制度比这个规定还具体。我们将行政自由裁量基准的理论与实践放在一起分析，不难看出，其在我国的状况可以作出下列概括：

第一，行政自由裁量基准的概念似成共识。我国学者对行政自由裁量基准下了不少定义，例如有学者就将其定义为：“在法律规定的裁量空间内，依据立法者意图以及比例原则等的要求并结合执法经验的总结，按照裁量涉及的各种不同事实情节，将法律规范预先规定的裁量范围加以细化，并设以相对固定的具体判断标准。” [3]还有学者将其定义为：“就是关于自由裁量权行使的一系列具体的、细化的、操作性的约束性规则。其本质是试图对自由裁量权在给定幅度内进行‘规则化’，为自由裁量权的行使设定明细化的实体性操作标准。” [4]这些定义的内容基本上是一致的。