行政自由裁量基准质疑（3）

正是由于有学理上的一致性，有关规范行政自由裁量基准的行政法文件也就能够作出较为一致的规定，如《淮北市人民政府关于规范行政自由裁量权工作的实施意见》规定：“各行政执法部门在行政执法依据梳理工作的基础上，详细归纳本部门执法领域发生违法行为的种类，按照不同违法行为的事实、性质、情节、社会危害程度和当事人主观过错等因素划分为若干行为阶次(对适用罚款自由裁量违法行为可划分为轻微违法行为、一般违法行为、严重违法行为、特别严重违法行为四个处罚层次)，并将法律、法规、规章规定可以选择行政处罚种类、幅度细化为若干裁量阶次(罚款数额可在法定幅度内按比例分为较小数额罚款、一般数额罚款、较大数额罚款、最大额度罚款四个档次)，将违法行为阶次与裁量阶次对应，形成行政处罚自由裁量权标准，作为行政处罚自由裁量权的基准。”这个关于行政裁量基准的规定和上列两个定义的内容是高度一致的，可以说关于这个概念似乎形成了这样一些共识：一是行政自由裁量基准是一种行政法制度。它作为制度形态存在于行政法文件之中，至于反映这个行政法制度的文件类别或级别是什么则是另一范畴的问题。显然，作为一种制度其就具有对相关主体进行规范的约束力。二是行政自由裁量基准与行政行为是有关联的，即其存在于具体行政行为之中，离开了具体行政行为它就无法存在，其规范力也在具体行政行为之中。当然，行政自由裁量基准本身却不是一个具体行政行为，因为它是以行政法典则的形式出现的，是一种相对抽象的存在物。三是行政自由裁量基准具有一定的量化指标，量上的要素是这个行政法制度的最大特点，它自身就由一些量化指标构成，同时，它还使行政主体的行政行为由质的属性变为了量的属性，至于这个量是否具有客观性则是不一定的。因为在行政法治实践中诸多量化指标的确定并不必然具有客观性。可以说，上列三个方面是有关行政自由裁量基准概念的基本共识。这个似成共识的概念对于热衷于行政自由裁量基准的学者和实务工作者是至关重要的。因为没有这些共识，下一步的进展和运作将无法进行。

第二，行政自由裁量基准的行为准则似趋一致。行政自由裁量基准与行政主体的行政行为有关，这是其概念中所强调的问题之一。那么，行政自由裁量基准与行政行为究竟有什么具体关系呢?笔者认为，最为本质的一点就是其为行政行为提供具体的行为准则。基准这个概念生动地表达了其包括相关行为准则的含义。这些准则说到底是规范行政行为的一些指标，其与通常意义上的法律规则还是有一定区别的。法律规则以法律的形式表达出来，并明确规定什么可以做和什么不可以做等行为范式，其是行为主体权利和义务的法律形式。而作为基准的行为指标则对相关主体指明行为方式及其方向。其在规范行政主体方面与法律规则有一定的相似性，即都具有一定的规范力，但唯有行为准则的裁量准则没有实体上的权利和义务，或者说其以法律规范已经具有的权利为基础。进一步讲，行政自由裁量基准作为一种行为规则以法律规范为基础，而其又在一定程度上促成了法律规范所固有的权利和义务的实现。毫无疑问，由于行政自由裁量在其运行中的复杂性必然决定了行政自由裁量基准的复杂性和不确定性。