行政自由裁量基准质疑（6）

第一，从行政自由裁量作为一种正当权力的角度分析。行政自由裁量在行政法学科体系中，有两种归类模式，第一种归类模式将行政自由裁量放在行政法原则之中，认为行政自由裁量是行政主体的一种权力。韦德在其行政法著作中就是这样处理的。他认为：“自由裁量权是所有与职责相对的权力中的一个要素。” [6]56这个论点非常清晰，所赋予行政自由裁量的是国家权力的属性。第二种归类模式是将行政自由裁量归到行政行为理论中，例如韩国行政法学者金东煦就在“行政行为”理论中讲解了“裁量行为”。显然，作为权力范畴的行政自由裁量与作为行为范畴的行政自由裁量，其立足点是不同的。如果说行政自由裁量仅仅是一种行政行为，那么，为其设立相应的基准就是顺理成章的。但是，行政自由裁量即便用行政行为的视野来考察，其仍然离不开权力的属性。“裁量行为指的就是在相关法律上行政厅对是否进行该行为(决定裁量)，乃至于在法律允许的多种行为中选择哪一种行为(选择裁量)具有裁量权，即独立的判断权的行为。” [7]191依这个定义，我们可以这样说，行政自由裁量的外在表现是行政主体的行政行为，而其内在价值则是一种行政权力。这种权力从其最原始的意义上讲是一种正当化的权力，即其是法律赋予行政主体的专属权力。

行政主体在行政执法或行政管理中，有行使这个权力的法律依据和理论基础，只有当它滥用这个权力时，该权力才会由正当权力变为不正当权力。然而，目前行政法学界关于行政自由裁量基准的探讨并没有从正当权力的角度审视这个权力。一方面，诸多学者只将行政自由裁量权作为行政行为看待，既然是一种行政行为，对其设置基准也就非常合理了；另一方面，一些学者也许隐隐约约认识到这是一种权力或类似于权力的东西，但用不正当权力的眼光赋予该权力以意义。一些地位相对不高的行政主体之所以会为行政机关设置裁量基准就是以否认该行为作为权力之属性为思维模式的。戴维斯的一句话非常清楚地澄清了这个问题：“在取消所有裁量权的意义上，任何政府都不是法治而是人治。” [1]15这个论断是对这个误区的一个非常好的提醒。总之，行政自由裁量作为正当权力，在其为正当性的情况下任何主体都不能对其设置条件和区域，更不能为其设置禁区，如果有这样的设置，那么，构成违法的不是该权力的拥有者，而是对该权力进行干预的规则设置者，这个理论进路应当是非常清晰的。

第二，从行政自由裁量的自由选择分析。美国行政法中行政自由裁量理论是比较完整和成熟的，但是，美国行政法学理论中乃至于行政法治实践中并没有为行政自由裁量设置相应的准则。当然，之所以没有这样的设定有学者揭示了三个方面的可能成因：一是可能本应当有规则而目前没有设置这样的规则，没有设置的原因在有关的认知方面。二是有些已经存在于现实中的规则人们还没有对其作出认识，即人们还不知道有这样的规则。三是“许多裁量正义之所以没有规则是因为裁量比可能制定的任何规则更可取；与明确的规则得出的结果相比，个别化的正义往往更优，或被认为更优”。 [1]15笔者认为，这个揭示反映了一个事实，那就是行政自由裁量理论虽然成熟，但在这个成熟的理论中并不一定包括有关行政自由裁量基准的内容。进一步讲，行政自由裁量基准的不存在并不影响行政自由理论的价值。行政自由裁量基准不存在的根本原因在于没有这样的准则对于行政过程来讲更加可取。