行政自由裁量基准质疑（4）

我国行政法治实践中关于行政自由裁量基准中的行为准则似乎已趋于一致，这种一致性表现在：一则，对行政自由裁量行为准则依行政行为类型而有所区分，各地制定的规范行政自由裁量基准的文件中，一般把裁量行为分为三类：一是行政处罚中的裁量行为，二是行政许可中的裁量行为，三是非行政许可中的裁量行为，再对每一种行为制定具体的行为基准的行为准则。例如，《广州市规范行政执法自由裁量权规定》第11条规定：“规范行政处罚自由裁量权，应当遵守下列规定：(一)同一种违法行为，法律、法规、规章规定可以选择处罚种类的，应当列出选择处罚种类的具体情形；(二)同一种违法行为，法律、法规、规章规定有处罚幅度的，应当根据违法行为的情节、性质、事实、社会危害后果列出行政处罚的具体标准；(三)法律、法规、规章对从轻处罚只作原则性规定的，应当列出从轻处罚的具体情形；(四)法律、法规、规章对从重处罚只作原则性规定的，应当列出从重处罚的具体情形；(五)法律、法规、规章对减轻处罚只作原则性规定的，应当列出减轻处罚的具体情形；(六)法律、法规、规章对不予处罚只作原则性规定的，应当列出不予处罚的具体情形；(七)法律、法规、规章对行政处罚停止执行只作原则性规定的，应当列出行政处罚停止执行的具体情形。”二则，结合行政相对人的行为性质确定裁量中的行为准则。各地制定的同类规范性文件都将行政相对人行为性质作了情节、危害后果、事实等方面的区分，这些区分是行政主体实施行政行为的依据并进而确定基准，例如，“同一种违法行为，法律、法规、规章规定有处罚幅度的，应当依据违法行为的情节、性质、事实、社会危害后果列出行政处罚的具体标准”⑥。三则，对行政自由裁量基准中的行为准则作效力化处理。行政自由裁量的行为准则通常情况下是执法主体的一种行为指南，是具有导向性的东西，但在我国各地的行政法文件中这些准则都已经具有了约束力，而且这些约束力与法律规范的约束力并无二致，即让没有依准则行事的行政主体承担法律后果，作为行政问责的依据。上列三个方面在我国已经具有普遍性，各地达成了高度一致。

第三，行政自由裁量基准的规则已成实在。行政自由裁量基准有理论和实践范畴两个方面。理论范畴上的行政自由裁量基准存在于学术研究之中，是学者们对行政自由裁量基准中所包括的行为规则的描述，我国学者关于这样的规则就有诸多见解，例如，“通过对自由裁量权进行提炼，消除那些不必要的和不受任何原则和规则限制的自由裁量，强调行政法基本原则对行政裁量的指导性控制；通过行政程序的改进，特别是强化告知、说明理由、抗辩等制度，引入一种行政主体——当事人之间的竞争性结构，打破行政主体对知识、话语、信息和权力的垄断结构，迫使行政主体在行使自由裁量权过程中不断地说理和论证，增强裁量的理性化程度；以及完善对自由裁量权行为的事后监督体系，特别是引入是否恣意、专横、反复无常等标准，对行政自由裁量的理性化程度进行评价和校正”。 [4]实践范畴上的行政自由裁量基准则存在于行政执法领域。可以说，在有关行政自由裁量基准的理论及其具体规则在学界形成以后，其就以不同的方式对行政法治实践产生着影响，但实践中起初存在的裁量规则只是执法人员任意选择的东西，其遵行与否本身就是一个裁量问题。作为理论上的行政自由裁量基准要比实践上的裁量基准来得早一些，即是说对这一问题的理论探讨早于行政法治实践。那么，是不是可以这样说，存在于理论上的裁量基准规则不是一种实在，而存在于实践中的裁量基准规则就是一种实在呢?回答应当是否定的。在笔者看来，存在于实践中由执法人员自由选择阶段的行政自由裁量基准的规则同样不是实在的东西，因为执法人员在这一阶段的选择仍然具有理论上的属性，其只不过接受了某一种裁量理论而已。