行政自由裁量基准质疑（5）

我们说我国行政自由裁量基准中的行为规则已经成为一种实在，是说其由理论形态变为了法律行为，至少变成了与法律规范一样具有约束力的东西。就目前来看，行政自由裁量基准中的行为规则作为一种实在还处于地方立法之中，但它的泛化正足以说明其作为行政法中的实在已无可否认，有些地方规范行政自由裁量基准的规范还只是一个一般意义上的行政法文件，即是说其还没有达到行政规范性文件的高度，但是，它所规定的内容无论如何都是一种行政法实在。例如，常州市人民政府发布的《关于规范行政自由裁量权行为的指导意见》第14项规定：“行政机关制定行政处罚自由裁量行为标准，应当遵守以下规定：(一)法律、法规、规章规定可以选择行政行为种类的，行政机关应当明确适用不同种类的具体条件；(二)法律、法规、规章规定可以选择行政行为幅度的，行政机关应当根据违法行为的社会危害程度、当事人具备的客观条件等划分明确、具体的等级。对行政处罚的种类和幅度划分自由裁量等级，由各行政机关按照法律规定结合工作实际确定，但不得少于轻、中、重三个等级。上级主管机关对行政处罚行为制定自由裁量标准的，行政机关可以直接引用或者继续细化。”这个规定的表达方式与一般意义的行政法规范并无二致。究竟如何看待行政自由裁量基准中的行为规则存在于地方行政文件中而没有存在于中央行政法文件中这一事实呢?笔者认为，由于我国地方政府机关也是国家机关的组成部分，其制定的行政法文件同样是一种行政法实在，从这个意义上讲，我们说目前我国行政自由裁量基准规则已经实在化并不为过。以目前这样的趋势发展下去，其在中央立法中出现并不需要太长的时日⑦。

总之，行政自由裁量基准在我国行政法治实践中已经不是理论形态的东西，而成为行政执法部门和有关行政管理部门的行政法治实践，其影响力已经大大超过了对行政法中其他问题的重视。与这样的实践状况相适应，行政自由裁量基准也已成为行政法学研究中的最为关注的问题之一，其具有非常大的强势性。到目前为止，笔者在行政法学界尚未发现有一篇质疑行政自由裁量基准的学术论文，所有的论文都是一片叫好声。当然，在一些个别问题上不同的学者会有不同的认识，甚至有一些相互冲突的观点，但就这个问题的总的理论思潮是非常强势的，这就是我国行政法学界和行政法治部门关于行政自由裁量基准的状况。

二、行政自由裁量基准的理论误区

上面已经指出，行政自由裁量是行政法治的基本构成部分。虽然这个基本理论是以行政法治实践为背景的，但是我们必须承认行政自由裁量作为理论范畴的东西与作为实践范畴的东西是完全可以进行区分的。在行政自由裁量这一基本的行政法问题上，也应当是理论范畴的行政自由裁量与实践范畴的行政自由裁量既有关联，又可以独立进行考察。行政自由裁量基准在其产生的初始阶段是理论范畴的东西，这一点我们是不可以否认的。正是理论上形成了行政自由裁量基准的概念、特征、行为准则，才能够在行政法实践中形成有关规范行政自由裁量基准的行为规则。这一点同时表明，行政自由裁量基准的相关理论指导了它的实践。基于这一点，笔者认为，要对行政自由裁量基准的问题作出合理回答，首先必须将视野放在理论范畴中。如果我们从理论上能够得出行政自由裁量基准合理与否的结论，便必然会有利于在实践中解决这一问题。日本学者室井力对行政自由裁量的基本理论有这样一个概括：“承认行政裁量的根据，可以作出如下考虑：立法者对有可能发生的事实未作设想；对有关事态事先作出应采取的具体措施的规定为困难或立法者尊重行政担当者的专门知识或政治判断；委任其作出具体的判断等。” [5]88这是对行政自由裁量理论的一个高度概括，这个概括至少表明：其一，行政自由裁量涉及到立法机关和行政机关之间的关系，涉及到国家立法行为与国家行政行为之间的关系，若不从这样的关系出发，行政自由裁量的相关问题就难以澄清。其二，行政自由裁量既具有政治属性又具有技术属性。政治属性要求必须在宏观视野之下分析裁量行为，技术属性则要求必须将行政管理过程中的科学要素与裁量行为结合起来，政治属性和技术属性是行政自由裁量存在的强大社会基础。其三，行政自由裁量是行政过程中的一个正题，而不是反题，或者说我们必须以善意的眼光看待这个命题，而不能无端地对这个命题恶意相向。在笔者看来，上列三个方面是行政自由裁量基准的理论前提。如果我们离开了这样一些理论前提就必然会使进一步的研究出错。令人遗憾的是我国有关行政自由裁量基准的理论思考恰恰就是在超越上列理论前提的情况下进行的。具体地讲，我国有关行政自由裁量基准的理论误区是非常明显的，笔者将从下列方面予以分析：