行政自由裁量基准质疑（7）

事实上，行政自由裁量权的本质中有两个关键词，一是“自由”，二是“裁量”。就前者而论，指行政主体可以根据自己对行政过程中的事实判断和法律判决作出决定，这个决定的原动力是其主观认知和存在于内心深处的自由意志，既然是自由的就是不受约束的，这个道理我们毋须再做深层讲解。就后者而论，它应当是一种选择，裁量的本质是对一个较大空间内的东西作出选择，或者进一步讲“选择”是问题的关键所在。那么，裁量基准与“自由”和“选择”是否还存在必然联系，在笔者看来，如果说它们有必然联系的话，那只是一种反向的必然联系，即只要我们认可“自由”和“选择”是裁量的两个属性，那么，我们就不能为其设置准则。反之，只要我们为其设置了准则，其中的自由和选择就不复存在了。我国学者在探讨行政自由裁量基准时对于这个二律背反的命题往往予以回避，这也是其唯一能够做的，因为将这个二律背反的命题放在一起，必然会非此即彼，而在“自由”和“选择”作为行政自由裁量之存在时，基准的这个彼在就必然不复存在，进一步的探讨也就无法进行。一些学者设置的行政自由裁量权基准基本上都把行政自由裁量权中的“自由”和“选择”剥夺了⑧。

第三，从行政自由裁量的裁量空间分析。行政自由裁量的存在范畴有两个方面：第一个方面是“空白地带”的行政自由裁量，指法律对某一或某些方面的行政事态没有作出规定，在这种情况下此种行政事态便是法律上的空白。事实上，各国行政自由裁量中都包括这样的空白范畴，即便在立法技术高超的国家，这样的空白地带同样不可避免。因为，法律总不能够将未来出现的一切个别化的行政事态估算在内并予以调整。然而，行政主体从国家行政权力的角度出发又必须适当地处置这样的裁量性的问题，这便产生了其自由选择的问题⑨。这个范畴的行政自由裁量在我国行政法学研究中没有引起足够重视，但作为行政自由裁量权理论的组成部分其是不证自明的。第二个方面是“幅度范围”内的行政自由裁量，指法律规定了某一行政事态处理的上限和下限，行政主体在这个限度范围内选择一个具体的处理方式。例如，《中华人民共和国行政处罚法》规定，对于轻微的治安违法，行政机关可以作出1元以上200元以下的罚款，其中1元到200元就是一个幅度。行政主体可以在范围内选择。这是一个巨大的选择空间，如果选择以1元为单位的话，行政主体便可以有两百个可供选择的答案。我国学界对于行政自由裁量权的理解大多停留在第二个范畴之中。上列两个范畴都存在一个裁量空间问题，尤其后一种裁量范畴本身就是由一个巨大的空间构成的。在行政自由裁量过程中，究竟如何对待这个空间便是一个非常重要的理论问题。

笔者认为，行政自由裁量的空间是法定的，这个空间本身就具有上限和下限，本身就有自己的边缘。如果我们用相关手段再确定这个上限和下限的话，那必然是无意义的，最多只是立法中的重复。反之，如果我们不是处置这个上限和下限，不是为其确立边缘，而是用一种新的标准重新对空间进行分割并使这个空间具有新的空间标准。那么，这个确定立法的行为从理论上讲只能是对法律的违反。例如，《行政处罚法》确立了一个1元至200元的空间，而我们人为地将这个整体上的空间碎片化，其最终是对《行政处罚法》的当然违反。总之，通过确立准则必然会触动裁量空间的整体性和法定性。对整体性的破坏则可能无法再用裁量理论认可本是裁量的行政行为，而对法定性的破坏就必然使行政法之权威进一步缺失而不是进一步强化。