中国死刑制度的改革：现状、问题与未来（4）

四、死刑改革仍然面临的主要问题

比较中国死刑的法律规定，可以看出死刑制度主要存在如下几个方面的问题。

（一） 什么是"最严重的犯罪"？

中国早在1979年刑法第43条就明确了限制死刑的思想：死刑只适用于罪大恶极的犯罪分子；1997年刑法《总则》第48条第1款第1句隐去了过去对行为人的主观方面的要求，转而对死刑立法和司法标准做了突出强调行为的客观方面的修订21 ：死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。但是，表达这个思想的核心概念--"罪行极其严重"始终存在着严重的不明确性22 。它究竟是指所有的犯罪类型中最严重程度的类型呢? 还是指每一犯罪类型中具体犯罪行为的严重程度呢? 或者是最严重的类型中的最严重的具体犯罪行为? 为防止这种不明确性影响立法和司法上限制死刑的效果，就需要对这个概念做进一步地明确解释。

中国刑法第61条非常笼统地规定了所有犯罪的一般的量刑根据："对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处"。除此之外，法律对适用死刑的裁量权再无其他的限制和引导。从《分则》规定来看，除故意杀人罪外，对情节严重的强奸罪、财产犯罪和毒品犯罪（比如贩卖海洛因超过50克）以及一系列其他至少从国际角度来看不属严重犯罪行为，都可适用死刑23 。需要指出的是，对大部分的死刑罪名而言，刑事法庭也可在死刑之外判处无期徒刑以及10以上有期徒刑。这就是说，绝大部分关于适用死刑的规定不是强制性的，对于这些死罪是否适用死刑，刑事法庭享有自由裁量权。

中国刑法上有5种相对死刑的立法模式24 。尽管这种模式符合《公民权利和政治权利国际公约》第六条第二款第一句的要求，给法官是否适用死刑提供了可选择的空间，但是，它也会导致另外一种危险。因为这种立法模式中的大部分死刑法条中同时包含有无期徒刑和有期徒刑的可选刑种，可选刑种宽泛，而刑法对于不同刑种的选择并没有规定明确的量刑指导，加之具体犯罪构成要件中存在大量特别情节要素标准模糊25 的问题，那么，法官在量刑时便没有办法区分适用有期徒刑、无期徒刑和死刑的条件。比如说，刑法《分则》中一些条文（例如第236条、第239条）尽量对可判死刑的"特别恶劣情节"进行明确描述，而其他条文（如第119条、第125条、第127条、第170条第3项）却只用像"情节特别恶劣"、"情节严重"或者"情节特别严重"等相当模糊的术语26 。这些条文无疑与中国刑法第48条死刑只能适用于"特别严重犯罪"的规定相冲突27 。由于大量的罪名都包含"严重或恶劣情节"字眼，中国的刑事立法使得相当巨大的罪犯群体都在原则上可被判处死刑。另外，它在量刑方面赋予了法院广泛而无限制的裁量权，这当然也包括对死刑这一人类至今发展出来的最严重、最具基本权利侵犯性的刑罚。因为缺乏可以作为区分"最严重犯罪"和"不太严重犯罪"的普遍标准，这一立法技术致使将死刑限制于国际标准所要求的"最严重犯罪"的目标无法实现。

然而，由于每一类犯罪中都可选出一些犯罪视为"最严重犯罪"，结果在最后被判处死刑以及被执行的罪犯当中有一部分犯过种种不同类型犯罪的人，他们的犯罪并不符合中国刑法第48条规定的"罪行极其严重"的标准。这是因为最终来说，每一类可判死刑的犯罪在筛选过程中都会产生一个被判死刑的罪犯的群体，所犯罪行既包括相对轻微的犯罪也包括最恶劣和残忍的谋杀。

（二）唯一死刑的问题

从《公民权利和政治权利国际公约》第六条第二款的要求来观察中国的死刑立法，突出的还有唯一死刑（/强制死刑/绝对死刑）的问题：第四十八条第一款第一句"死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子"， 意思是说，死刑必须只能适用于罪行极其严重的犯罪分子。而在55种死刑罪名中，有7个死刑罪名采取的是一种绝对死刑的立法模式28 ，也就是说，这7个死刑罪名，只规定了死刑，而且明确地表述为"......，处死刑"。《公约》第六条第二款第一句规定，在尚未废除死刑的国家，死刑只是可以适用于最为严重的犯罪29 。也就是说，对于最为严重的犯罪是否适用死刑，在刑法的量刑规定上必须是可以选择的；绝对死刑的立法，违背《公约》的要求排除了这种死刑选择适用的可能性。

中国于1998年10月5日签署了《公民权利和政治权利国际公约》，15年过去了，至今尚未批准。该《公约》的批准历史上采取典型"长征"政策的是美国，从签署到批准的时间间隔长达14年多。它是《公约》拖延批准记录的保持者，但是，现在中国已经突破了这个记录。为批准《公约》所面临的扫除的国内法上的障碍考虑，就有必要首先考虑解决刑法上存在的绝对死刑的问题。

（三）毒品犯罪的死刑问题

《2010年联合国死刑状况报告》显示，全世界有32个司法区域（包括国家和地区）的立法对毒品犯罪规定了死刑30 。除过法律上有死刑规定、但实际上至少有10年没有执行过死刑的5个国家31 以及很少仅仅因为毒品犯罪而执行死刑的4个国家32 ，规定并执行毒品犯罪死刑的国家就剩下了22个。中国便是这个22个国家中的一员。超过一半的亚洲国家对毒品犯罪规定了死刑，2008年到2010年，仍有8个国家33 对毒品犯罪执行死刑34 。中国是其中之一。

1979年中国刑法上对于毒品犯罪只设立了一个条文（第171条），规定的犯罪是制造、贩卖、运输毒品罪，基本刑罚是：处5年以下有期徒刑或者拘役，可以并处罚金。对于一贯或者大量制造、贩卖、运输毒品的，处5年以上有期徒刑，可以并处没收财产。1982年3月8日全国人大常委会通过的《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》第1条第1款对该罪情节特别严重的毒品犯罪第一次规定了死刑35 。1990年12月28日全国人大常务会通过的《关于禁毒的决定》第2条把"特别严重" 的情节具体为五种情节，具备其一可以适用死刑36 。直到现在这种毒品犯罪的死刑规定一直没有改变。死刑范围扩大到毒品犯罪与围绕人权和死刑适用而出现的国际规范是冲突的。负责监督《公民权利和政治权利国际公约》的联合国人权委员会在很多场合多次表示，即便是贩毒也"不能算是最严重的罪行"37 ；联合国条约机构和人权监督系统38 发表的许多国际人权法的报告和解释，批评对毒品犯罪使用死刑是对国际人权法的侵犯，明确反对将死刑应用于毒品犯罪39 。近年来，中国的法律专家和司法、立法机构也开始积极讨论毒品犯罪的死刑问题，尤其是与走私、制造毒品的危害性比较，质疑贩卖毒品和运输毒品犯罪的死刑存在必要性40 。2010年中国的最高人民法院在《刑法修正案八》的修正意见中建议废除运输毒品罪的死刑，但遗憾的是全国人大常委会的审议中没有通过。

立法上的动向是减少毒品犯罪的死刑罪名；司法上通过强调案件办理质量来控制死刑这个方面也有积极的表现。2007年最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》，要求可能判处死刑的毒品犯罪案件，必须进行毒品含量鉴定，毒品鉴定结论中应有含量鉴定的结论41 ；2009年最高人民法院总结毒品犯罪案件的审判经验、统一了死刑裁判的标准，把可判处死刑立即执行的情形具体限定为5种42 ，要求下级人民法院进一步严把毒品犯罪死刑案件的事实关、证据关、程序关和法律适用关，确保毒品犯罪死刑案件的审判质量。尽管如此，但是各级法院仍然必须坚持最高人民法院2010年《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》提出的依法严惩走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪的方针43 ，这就不可避免地出现了令人极为担忧的毒品犯罪判处死刑占全部判处死刑总数过大的司法实践。

（四）死刑犯立即执行的执行方式和执行前的精神鉴定问题

立即执行死刑的方式，中国的刑事诉讼法上规定了两种：枪决或者注射。而联合国《保障面临死刑的人的权利的保障措施》要求，应当以尽量减轻痛苦的方式执行死刑。中国刑事诉讼法同时规定枪决和注射两种执行方式的目的，一方面在于推进执行方式尽量的人道化，另一方面在立法当时采取注射方式还不成熟的地方，可以把枪决作为一种过渡措施采用（不过立法上这种选择顺序上应该调整，应该改为：注射或者枪决）。但是，这两种方式造成的实际痛苦程度是不同的，而法官在选择执行方式的时候，有时候会根据罪行的民愤大小来确定执行方式，有时候会对一些曾经有高官身份的罪犯采取注射执行的方式，这种立法上执行方式的不统一和实务中执行方式的确定标准不统一，造成了危及法律面前人人平等基本原则的实际后果。此外，死刑犯器官的自愿捐献和注射方式导致器官污染不能使用的矛盾；为捐献器官不至于污染而采取枪决方式与联合国在死刑执行方式的尽量人道化要求之间的矛盾，使得死刑执行方式的统一面临很突出的困难。

由于死刑案件在程序上持续的时间较长，死刑犯罪嫌疑人从被刑事拘留到被执行死刑，一直处于焦灼的等待结果的过程中，在这个漫长的过程中，不能排除到执行死刑时，有的囚犯的精神状态出现了问题。如果犯罪嫌疑人在等待死亡的期间出现了精神问题，那么，将要面临死刑执行的罪犯，就没有刑罚执行能力。死刑的执行就没有意义。按照死刑适用的人权法标准：死刑不适用于处于精神障碍状态的人；对被认定智障的人不适用死刑；保护精神病人以及智力障碍或智力受特别限制的人不适用死刑；因此，刑事诉讼法有必要赋予执行法院在签署执行死刑命令之后执行之前对执行对象进行精神鉴定的义务44 。

（五）死刑与赦免请求权

死刑适用的国际人权法标准认为，死刑只有在完全排除误判可能后，才能执行；死刑只有在经过义务性请求赦免程序后，才可执行。赦免制度可以纠正其他方式不能消除的法律适用中的错误，还可以消除个别案件在适用法律中的过度严厉。它本质上是行政权修正法院判决的例外权限，是行政权对司法权的特别救济。中国宪法和刑事诉讼法上有赦免制度的规定45 ，这就为刑事立法和司法上死刑囚犯的赦免请求权的进一步完善赦免程序和保障赦免请求权的实现预留了法律空间。

（六）死刑适用统计数据的公布问题

中国到目前为止还没有公开死刑适用的可靠统计数据。联合国在描述全球范围内死刑状况的报告中发布的关于中国死刑适用的数据，是通过观察公布的死刑判决、对已执行完毕的处决布告或者媒体报道等渠道来收集数据信息，汇总而来的。不过很清楚地是，虽然刑事诉讼法第212条要求执行死刑应当公布，但是并不是所有的死刑判决和执行都会在报纸上或者通过其他媒体公开。所以，联合国的报告提供的数字只能被看作是保守的估计。有人估计死刑判决和执行的实际数字是通过对公布的死刑判决和执行汇总来的数字的四到五倍。46 不公开死刑统计数据的结果会引发各种自认为比较保守的猜测和估计，常常导致不实和夸大，对于国家在国际关系中的形象始终是一个严重的"污点化"标签。