中国死刑制度的改革：现状、问题与未来（9）

43 最高人民法院于2010年印发的《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》(以下简称《意见》)提出，必须毫不动摇地坚持依法严惩严重刑事犯罪的方针，对于走私、贩卖、运输、制造毒品等毒害人民健康的犯罪，要作为严惩的重点，依法从重处罚；要依法从严惩处累犯和毒品再犯，凡是依法构成累犯和毒品再犯的，即使犯罪情节较轻，也要体现从严惩处的精神。各级人民法院认真贯彻《意见》精神，突出打击重点，依法严惩严重毒品犯罪和毒枭、职业毒犯、累犯、毒品再犯等主观恶性深、人身危险性大、危害严重的毒品犯罪分子，以及具有将毒品走私入境，多次、大量或者向多人贩卖毒品，武装掩护、暴力抗拒查缉、参与有组织国际毒品犯罪等情节的毒品犯罪分子。参阅：http://www.scio.gov.cn/xwfbh/qyxwfbh/201107/t952747.htm 访问日期：2011年9月17日。

44这个鉴定义务可以规定在《中华人民共和国刑事诉讼法》第211条之中。

45参见《中华人民共和国宪法》第67条第17项和第80条；《中华人民共和国刑事诉讼法》第15条第3项。

46 Palmer, M.: The People? s Republic of China. In: Hodgkinson, P., Rutherford, A. (Eds.): Capital Punishment. Global Issues and Prospects. Winchester 1996, pp. 105-141

47Oberwittler/Qi, Public opinion on the death penalty in China. Results from a General Population Survey conducted in three Provinces in 2007/08. 2009, pp.25-27.

48在中国的刑法上也有"不杀人也要偿命"的立法，尤其是经济犯罪的立法。

49 Roxin, Strafrecht, AT4, 2006, S.14.

50 Roxin, Strafrecht, AT4, 2006, S.16.

51 我国刑法理论上"社会危害性"的概念，并没有这种层次性。因此，很难说68种规定了死刑的犯罪罪行，哪一个是极其严重的。如果把生命、国家安全、国家的货币制度等法益并列在一起，做个问卷，以"社会危害性"概念为实质犯罪定义的答卷者就很难排列出个次序来。比如说，作者对本科专业除法学外的45个专业的68名法律硕士做过一个关于"犯罪严重程度排序"的问卷，在55个还规定有死刑的罪名中，从排第一位的罪名所占比例来看：故意杀人占34%；分裂、背叛国家占29%；爆炸罪占10%。个体专属法益的比例（34%）明显低于集体法益的比例（39%）。

52个人法益：分为专属一身的法益和非专属于一身的法益。前者是比较高的利益，比如生命，身体，自由和名誉，这些利益不能让与和转移；后者主要是指财产法益。而财产法益又可分为保护整体财产利益和保护个别财产利益（所有权）两种类型。前者，比如诈骗，背信；后者，比如，盗窃，抢劫，毁损等罪。

53参见全国人大常委会法制工作委员会主任李适时受委员长会议委托，2010年8月23日在第11届全国人大常委会第16次会议上所做的《关于《中华人民共和国刑法修正案（八）（草案）》的说明》，第2页。

54现行我国刑法的68种死刑罪名中，经济性的非暴力犯罪的死刑罪名有40多种，占死刑罪名总数的三分之二。废除13个罪名后，这三分之二中的67.5%的罪名就是下一步可以考虑的废除对象。

55 修法理由明确了"罪行极其严重"的犯罪中不应当包括经济性的非暴力犯罪；进一步具体限制和缩小死刑适用的范围的实体意义，要远远大于减少13个具体死刑罪名本身的象征意义。

56从对几个特别严重的犯罪的死刑适用率来看，法官对于"罪行极其严重"的范围和次序，基本上早已有了和"法益"概念大致类似的意识。

57Hu Yunteng: Prohibition of Torture and Limitation of Death Penalty. In: Papers for the Internatinal Symposium on Human Rights Protection and Anti-Torture in the 21st Century. Beijing, April 2001, pp. 262-277, p. 270。

58 2008年最高法院院长肖扬的年度司法工作报告指出，最高法院依法复核死刑案件，确保死刑只适用于极少数罪行极其严重、性质极其恶劣、社会危害性极大的犯罪分子。参见《中华人民共和国第11届全国人民代表大会第1次会议文件汇编》，人民出版社2008年版，第235页；他提出的这个死刑适用标准，一方面，强调人数必须是"极少数"，另一方面在包含刑法明确规定的"罪行极其严重"的标准的同时，还加上了"性质极其恶劣、社会危害性极大"两个标准，可以看作是核准死刑"立即执行"的统一司法标准（所谓的"四极"标准），是符合第48条的立法精神的司法解释。但是，原本就不明确的"罪行极其严重"标准之外，又增加了两个同样不够明确的标准。无论如何，对于死刑案件核准实务的具体把握和运用来说，该标准就更加地欠缺明确性。

59 死刑以及关于保护面临死刑的人的权利的保障措施实施情况的联合国秘书长报告E/2010/10，参阅：the report of the Secretary-General on capital punishment and implementation of the safeguards guaranteeing protection of the rights of those facing the death penalty (E/2010/10) (18 December 2009)。