中国死刑制度的改革：现状、问题与未来（6）

五、死刑政策的进展和死刑改革的未来

尽管死刑存废的问题在中国的学界似乎是一个备受争议的话题，但是中国的刑事政策仍然坚持保留死刑。不过，中国死刑政策的立场是：现有社会、政治和经济条件不允许立即废除死刑，但是要逐步减少适用死刑的罪名，逐步限制和减少死刑的适用。

中国对死刑的坚定信念也反映在对《公民权利与政治权利国际公约》的要求进行讨论的缓慢进程中。中国已在1998年9月签署该公约，但至今还未批准。批准之前，中国会结合"最严重犯罪"的标准对刑法作出修正。前面已经提到，中国刑法对大量的非暴力犯罪（特别是财产和经济犯罪）以及并没有致人死亡故意的暴力犯罪（强奸、抢劫、伤害）都规定了死刑。如果与恶劣的故意杀人罪（在中国人权学说中，生命权的价值也是高于财产权的）相比，这些犯罪当然算不上是"最严重犯罪"。最近的修法中可以看出，中国的立法者同意将死刑的适用范围予以缩小，并且在这个方向上做出了努力。

中国政界和法律界为保留死刑争辩的论点出于功利考虑、道德角度和社会舆论。中国的死刑目标是消减犯罪、实现一般威慑、实现积极的一般预防以及降低被害人私力救济的风险。政府方面始终担心废除死刑会引发犯罪率上升、危及公共安全以及可能损害公众对法治的信念。不过，这些说辞与联合国人权委员会所认定的标准和国际公约的目标是不相一致的。

中国在致力于限制死刑适用方面的显著进步，倒是得到了联合国的认可。这与中国积极参与多边人权对话紧密相关。作为重要的人权话题，死刑常常成为对话的主题。这种对话，有两个方面的贡献：一方面，通过展示某些最基本和最易为人接受的道德规范，向讲求理性的人证明废除和限制死刑的合理性；另一方面，在不同的文化范畴内寻求废除和限制死刑的共识。鼓励不同文化用各自的概念和观点证立命题的合理性，并从各自的实践和对话中达到对命题的共识。尽管把死刑制度置于一个以个别文化为本位的基础上讨论，文化背景上的探讨越是深入，文化之间的差异越是明显，但是不同文化背景下的对话，可以使得双方理解各自的区别和区别的理由，使得双方彼此交谈而不是失之交臂。对话让中国政府充分意识到：刑法上死刑的数量确实太多，死刑的适用和其他国家相比，确实不少；有必要在立法上消减有死刑的罪名，司法上严格限制死刑的适用。

要大幅度实质削减刑法《分则》中存在的过多的死刑罪名，首先要对刑法《总则》中的"罪行极其严重"做出明确的解释，但这是相当困难的。原因在于我们中国的刑法理论没有引入刑法立法上作为确立犯罪构成要件根据和界限的"法益"这个概念。

学术上所确定的刑法的任务应当是"补充性的法益保护"49 。从这个任务中推导出来的以法益为核心的实体犯罪概念，不仅能够告诉立法者，一种行为在内容上具有什么样的性质才能受到国家刑罚的处罚，而且还能够告诉立法者合法的刑罚处罚的界限究竟在哪里。法益的义理学定义，按照罗可辛（Roxin）教授的说法，就是：所有对于个人的自由发展、其基本权利的实现和建立在这种目标观念基础上的国家制度的功能运转所必要的现实存在或者目的设定50 。

从这个定义看，法益是有明显的层次的51 ，可以分为个人法益52 和整体法益。整体法益包括国家法益和社会法益。本质上，整体法益是以个人法益为根本推导出来的，那么，在重要性的排序上由高到低就是：个人法益，社会法益和国家法益。犯罪涉及的社会法益：公共安全，公共信用，善良风俗，公共秩序，网络安全等。涉及的国家法益有，比如，国家的存立和安全等。从最高位阶的实定法来看，宪法上所保护的核心个人利益就是法益。那么，整体的利益（即国家和社会的利益）在什么范围内应该看作法益？这就要看这种整体利益是否有助于促进个人正面的生活条件。也就是说，整体利益只是在有助于促进个人的正面的生活条件（对个人生活条件有建设性影响的）前提下，才是整体法益。也就是说，这种整体法益最终又必须间接地服务于个人。个人是法益的出发点，也是归宿点。

由于法益的层次和排序，那么，就能够恰当的解决什么是"罪行极其严重"的不明确性（这个可以通过在给定罪名的定义的情况下，通过民调问卷统计来发现对罪的严重性的排序，以此确定，到底什么犯罪是最严重的犯罪），也就能够解决所有的死刑罪名中，哪些罪名是不属于"罪行极其严重"范围，而应当予以废除。前面提到，最近这次修法废除了走私罪、诈骗罪、盗窃罪三类犯罪中之13种死刑罪名。值得注意的是废除这些犯罪死刑的理由，修法的《说明》中，虽然没有明确说这些犯罪所涉及的罪行不是"极其严重"的罪行，而是说，在刑事司法实务中，取消的13种死刑罪名，都是在近年来较少适用或基本未适用过的经济性非暴力犯罪53 ，那么，由此修法理由，可以推导出两个结论：其一，一方面立法者所认为的"罪行极其严重"已经被限缩在暴力犯罪的范围内，所有的经济性非暴力犯罪不属于"罪行极其严重"的犯罪；这就为以后进一步废除其他具备这种属性的犯罪的死刑54 ，在较为具体明确的标准上做出了坚实地铺垫55 。其二，实务中死刑的适用数量并不会因废除这13种死刑罪名而得到实际减少。涉及死刑的诸多罪名中，实务中真正较多适用的罪名主要集中在故意杀人犯罪、强奸、抢劫等特别严重的几个罪名上56 。为了限制并减少故意杀人犯罪的死刑适用，在犯罪构成上对杀人罪进行层级分解，倒是可以考虑的立法技术和策略：把杀人罪罪群层分为：种族灭绝罪，谋杀罪（加重犯）；一般杀人罪（基本犯）；受嘱托杀人（减轻）；过失杀人；危难不救和遗弃（危险犯）。把种族灭绝罪和谋杀罪的法定刑规定为：可以处以死刑或者无期徒刑。

我国刑法第48条第1款第2句规定，如果不是必须立即执行的，可以在判处死刑的同时宣告缓期执行。死刑缓期执行的判决，死刑缓期执行这一做法似乎深深植根于中国的刑法传统之中，从国际视角来看是相当独特的。尽管对死刑的实证信息很少，中国学者认为大约有一半的死刑判决适用的是死缓57 。未来在立法上可以进一步明确规定"不是必须立即执行的"具体标准58 ，可能会大大减少死刑的适用率。

中国《刑事诉讼法》第212条关于"执行死刑应当公开"的规定，应当做如下意义上的的解释：第212条应被理解为不单单是要求对每一起死刑执行都要公布，而且要求死刑适用总体上要透明，即：执行死刑的信息不应列为司法秘密，执行公开不仅是指个案公布，也包括统计公布。第212条的主要目的不应仅是传递威慑信息，还要提供中国社会中死刑如何以及在何种规模上被适用的充分信息。信息全面不仅从民主法治社会的角度看是非常重要的，也因为制度本身透明时才能增进人们对刑事司法体制的信任和好感。用这种方式来解释第212条，为达到守法最大化，积极的一般预防必定比消极的一般威慑要重要很多。此外，把死刑的立即执行方式尽量统一到痛苦较轻的注射方式上来，对于满足执行方式的人道化要求，不无助益。