中国死刑制度的改革：现状、问题与未来（8）

非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的（第125条），只要具备"情节严重"的特征要素，就规定了死刑，而这种情节甚至并没有达到有些死刑罪名所要求的"特别严重"的程度。颠覆国家政权罪（第105条；第113条）即便是"罪行重大"、"危害特别严重、情节特别恶劣"，也没有规定死刑。为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报的（第111条），情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑；战时故意泄露军事秘密（第432条第2款），情节特别严重，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，都没有规定死刑。但是，故意泄露国家秘密（第398条），同样是情节特别严重，却规定了这样的量刑幅度：三年以上七年以下有期徒刑；非法获取军事秘密（第431条），情节特别严重的处十年以上有期徒刑；为境外窃取、刺探、收买、非法提供军事秘密的（第431条第2款），不论何种程度的情节，都可以处死刑。 由此看来，在法益有可比性的犯罪构成要件上，不仅死刑的立法标准与《总则》的"极其严重"不符，而且对于程度相当的犯罪，标准严重不统一，甚至在罪行同属"情节特别严重"的情况下，可选刑种和量刑幅度上都出现了突出的落差。这反映出我国现行刑事立法在死刑适用标准上的严重混乱。

《分则》立法中对可适用死刑的具体条件大量使用的特别要素，比如"后果特别严重"，"情节特别严重"、"情节严重"等与"极其严重"的标准并不一致。《分则》立法在有法益可比性的一些犯罪构成要件上，有的"数额特别巨大或者有其他特别严重情节"要素，并没有规定死刑，而有的"数额特别巨大或者有其他特别严重情节"却规定了死刑，例如，第三章第四节和第五节（金融诈骗罪）的破坏金融管理秩序罪中，伪造货币具备前述情节，规定了死刑，而该类罪中的其他金融犯罪在同样特别要素的情况下，却没有规定死刑。还比如，侵犯著作权罪（第217条）"有其他特别严重的情节"，没有规定死刑，传授犯罪方法罪（第295条）却因为"情节特别严重"，就规定了死刑；合同诈骗罪（第224条）、徇私枉法罪（第399条）、放纵走私罪（第411条）的"数额特别巨大或者有其他特别严重情节"要素，没有规定死刑，而盗窃罪，贪污罪，受贿罪的同样要素，却规定了死刑。

28规定了唯一死刑的七种罪名分别是：第121条劫持航空器罪（致人重伤、死亡或者使航空器遭受严重破坏的）；第239条绑架罪（致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的）；第240条拐卖妇女、儿童罪（情节特别严重的）；第317条第2款暴动越狱罪以及聚众持械劫狱罪（情节特别严重的）；第382，383条贪污罪（情节特别严重的）以及第385，386条受贿罪（情节特别严重的）。

29 其英文本原文是："In countries which have not abolished the death penalty, sentence of death may be imposed only for the most serious crimes in accordance with the law in force at the time of the commission of the crime and not contrary to the provisions of the present Covenant and to the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide."。

30中国，伊朗，沙特阿拉伯，越南，新加坡，马来西亚，印度尼西亚，科威特，泰国，巴基斯坦，埃及，叙利亚，也门，孟加拉，古巴，阿曼，阿拉伯联合酋长国，巴林，印度，卡塔尔，美国，朝鲜，伊拉克，苏丹，利比亚，斯里兰卡，老挝，缅甸，韩国，文莱-达鲁萨兰国，30个国家。另外还有2个地区：台湾和加沙地区（原巴勒斯坦领土）。

31 斯里兰卡，老挝，缅甸，韩国，文莱-达鲁萨兰国。

32 阿拉伯联合酋长国，巴林，印度，美国。

33 朝鲜，印度尼西亚，马来西亚，巴基斯坦，泰国，中国，新加坡和越南。

34Global State of Harm Reduction 2010, Key issues for broadening the response, ihra, S.17.

35规定：处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，可以并处没收财产。把原来的最低刑提高到了10年，增加了无期徒刑和死刑。

36走私、贩卖、运输、制造毒品罪可以适用死刑的五种情节是：量大（鸦片 1000克，海洛因 50克）；集团首要分子；武装掩护的；以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；参与有组织的国际贩毒活动的。法定最低刑为确定的15年有期徒刑，可选的其他两个刑种是无期徒刑和死刑。把1982年《决定》的"可以并处没收财产"改为"并处没收财产"。1991年6月在国际反对毒品滥用和非法贩运日4周年之际召开了毒品控制大会，中国政府公开宣布开展"禁毒人民战争"。

37参阅Schabas，《毒品犯罪的死刑问题》，载：中国-欧盟人权对话：人权与禁毒、人权与科技，2011年9月6-7日，论文及发言稿，第54页。

38包括联合国人权事务高级专员，联合国酷刑问题特别报告员，联合国法外处决、即决处决或任意处决问题特别报告员，联合国毒品和犯罪问题办公室等。

39参阅Schabas，《毒品犯罪的死刑问题》，载：中国-欧盟人权对话：人权与禁毒、人权与科技，2011年9月6-7日，论文及发言稿，第54、55页。

40参阅2010年8月26日南方周末记者对清华大学周光权教授的访谈：A05版：法治： 访问日期：2011年9月17日。

41 1997年制定新刑法时，有的部门提出，搞毒品含量鉴定要求比较高，基层公安机关无论是财力物力人力都达不到。所以1997年刑法第三百五十七条第二款规定："毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。"从那之后，公安机关不再做纯度鉴定，起诉到法院的案件也只鉴定定性。如果不做含量鉴定，法院只按照数量量刑，会出现严重的量刑不公。因为，1994年，最高人民法院针对全国人大常委会《关于禁毒的决定》出台了一个司法解释，对含量鉴定提出要求，以含量为25%的海洛因视为刑法中规定的海洛因。此后，最高法院一直要求对死刑毒品案件不仅要做定性分析，而且要做定量分析，即含量鉴定。因为那时候发现有些涉案毒品大量掺假，含量很低。比如1000克海洛因，含量是1%，仅相当于含量为25%的海洛因40克。而国际上通行标准是含量达到25%的海洛因才视为纯品，所以最高法院当时规定按25%折算。如果不做含量鉴定，同样贩卖毒品500克，可能一个就会判处死刑，含量较低的就可能不处以死刑。该《意见》明确要求死刑案件毒品含量鉴定问题，有利于进一步严格死刑标准，解决了实践当中的一个问题。

42这５种情形分别是：（1）具有毒品犯罪集团首要分子、武装掩护毒品犯罪、暴力抗拒检查、拘留或者逮捕、参与有组织的国际贩毒活动等严重情节的；（2）毒品数量达到实际掌握的死刑数量标准，并具有毒品再犯、累犯，利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品等法定从重处罚情节的；（3）毒品数量达到实际掌握的死刑数量标准，并具有多次走私、贩卖、运输、制造毒品，向多人贩毒，在毒品犯罪中诱使、容留多人吸毒，在戒毒监管场所贩毒，国家工作人员利用职务便利实施毒品犯罪，或者职业犯、惯犯、主犯等情节的；（4）毒品数量达到实际掌握的死刑数量标准，并具有其他从重处罚情节的；（5）毒品数量超过实际掌握的死刑数量标准，且没有法定、酌定从轻处罚情节的。