审判如何回应民意（5）

可以说，正是这样一种强调现实生活背景的法律确定性观念———法律规则与实际发挥作用的社会规范之间协调一致———制约着社会公众的日常思维，使得他们依据生活经验对涉案行为本身进行是非曲直的判断，进而制约着社会公众的价值追求，使得他们坚持朴素的正义感或者说实质合理性的诉求。  

２．法官寻求的法律确定性     

对作为法律人的法官而言，理解法律的确定性问题不仅要看到法律的历史性－规范性维度，而且要看到法律的规范性－伦理性维度。就法律的历史性－规范性维度而言，要实现法律的确定性就必须要回答的一个问题是，在社会历史条件急剧变迁引起法律不断变化的前提下，如何把握法律的规范性与历史条件性之间的紧张关系？就法律的规范性－伦理性维度而言，要实现法律的确定性就必须要回答的一个问题是，作为社会调控机制的法律，除了自身应具有一定的形式合理性外，是否应当具有实质合理性？具体到审判实践中，法官所面临的问题是，要以具有合法性的规范性依据作为大前提来裁决纠纷，通过个案判决实现法律对裁判过程的直接约束和指引，进而在社会生活中实现法律对社会公众行为的间接指引。    

正是在这样一种法律确定性观念的制约之下，法官才更为注重法律的规范性特征———形式上的融贯性、一致性，而对法律的伦理任务与政治责任持一种谨慎和保守的态度；才在审判实践中注重逻辑与证据，并通过程序来实现审判这一职业思维实践的过程，程序“以当事人的适格性为由排斥一部分参与者，以本案关联性为由淘汰一部分论据，以合理性为由筛除一部分解决方案，通过一步一步地证伪过程使结果尽量趋近正义”。[21]但是，程序的运转是为了实现特定的结果，人们总是会对经由程序而形成的案件判决结果怀有某些期待并进行预测，进而形成一些有关个案的倾向性看法（也就是民意）。法官通过程序的操作固然可能形成符合社会公众期待的结果，但我们常常发现法官与社会公众会就同一问题持不同甚至是相反的观点。这就将问题推向了另一个层面：当法官的判决与民意不相一致时，法官应当坚持通过运用职业思维得出的结论，还是屈从于民意？      

三、情景感：审判理性回应民意的路径之分析      

如前所述，民意与审判存在冲突的深层次原因在于，社会公众与法官对法律确定性问题的认识不同。在这个意义上，卢埃林用以寻求“现实的确定性”的工具———情景感———可以为我们分析审判如何理性回应民意的问题提供某些启示。      

（一）卢埃林的情景感理论      

法官承担着对法律和对正义的双重职责，卢埃林的情景感理论就是帮助法官实现这一双重职责、帮助其他人理解法院判决的一个有效工具。一方面，法官在审判过程中通过运用情景感能够有效地沟通法律本身的融贯性、一致性等形式正义要求与社会公众对个案结果的实体正义需求，从而既提升个案裁决结果的可预测性，又满足社会公众对审判过程及其结果之实体正义的预期，同时实现法官对法律和对正义的双重职责。另一方面，如果当事人、律师以及社会公众能够把握法官所运用的情景感的话，那么他们就会理解法院的判决并认同法院的判决符合其惯常的生活方式，也符合其正义感。那么，到底什么是情景感呢？情景感又是如何运用的呢？