审判如何回应民意（6）

１．情景感的基本指涉     

任何人在社会生活中都具有不同的角色和身份，法官也不例外。情景感之所以能够发挥作用，正是由于法官所具有的三种社会角色———普通人、律师、法官———在其审理案件的过程中并存且交互作用。因此，一方面，情景感源于法官作为一名普通人从自身的生活经验和智慧中累积的生活常识；另一方面，情景感源于法官所受法律职业训练与所处法律技艺传统（普通法传统）的行家常识。[22]在生活常识的层面上，情景感的运用考验的是法官作为一名普通人，能否准确地描绘和理解自身所处社会时代的发展态势、能否同情性地理解其他社会成员的合理愿望和需求；在行家常识的层面上，情景感的运用则事关法官作为一名受过职业训练的法律人，能否对社会政策和原则作出恰当认知和合理评判。[23]由此，情景感在卢埃林那里是一个经验性的概念，既源于法官的生活经验，也源于法官的审判工作经验，两者共同制约着法官对待决案件所涉事实情景的认知和洞见。     

如此一来，作为源于生活常识和行家常识的情景感，既意味着在特定社会文化语境下社会主体各自的合理愿望之间具有某种关联（或冲突或协调），也意味着处于该特定社会文化语境下的社会主体（尤其是作为法律人的法官）能够洞察到这些愿望及其之间的关联。[24]这表明，情景感运用的根本要求是，法官所做的判决应当与具体的社会文化语境相适应，应当与特定时空下社会公众立基于习惯、道德等社会规范的生活方式与行为模式相协调。社会公众的生活方式与行为模式表现为社会主体间的共享经验，它构成了情景感的基本框架。

 ２．情景感的基本框架     

首先，对社会公众生活方式之“内在法则”的信赖构成情景感发挥作用的基本前提。情景感是法官对社会公众现实生活情景的恰当理解和评判，它既是对蕴含于社会生活之中“内在法则”的直觉性感知，也是对此“内在法则”的追求。卢埃林坚信德国法学家古德施密特的下述断言：社会生活中的每一种事实类型都内含了自己的正当法则，该“内在法则”与特定时空下普通人对其生活条件的理性认识相容。[25]法官要想做出令社会公众满意的判决，就必须同情理解社会公众的现实生活情景，设身处地评价这些生活事实，从而才能发现和施行社会生活的“内在法则”。因此，情景感不过是法官对个案事实所属之特定生活情景所具有的“内在法则”的直觉性认知，它来源于法官自己对既往经验和新的事实情景的敏锐感知。在具体案件的审判过程中，如果某位法官对法律的解释和适用不适宜，这并不意味着情景感理论的失败，反而恰恰说明法官欠缺情景感，没有敏锐地把握住待决案件事实所属事实类型的“内在法则”，没有洞察到这些事实情景对裁决案件所具有的意义。[26]    

其次，情景感通过将案件事实从生活模式中抽取出来加以类型化，在保证法官自由裁量权正当行使的同时避免导致司法专断。[27]在特定的社会文化语境中，法官要想提供令人满意的裁判结果，就必须凭借自身的知识、经验对社会价值观念加以审查和评判，从而揭示出类型事实。[28]具体而言，情景感的运用所涉及的事实、价值以及辨明事实与价值的方法这三个维度均具有一般性，从而保证法官的判决不是个人主观擅断的结果。具体来说，（１）辨明事实。在审理案件的过程中，法官的“普通人”角色应首先发挥作用，这意味着法官应从社会公众的角度出发，考虑一个熟悉自身所处社会环境的法律外行人在遭遇同样事情时的反应，分析待决案件涉及的利益冲突，发现并阐明调整这类利益冲突的原则。然后，法官作为“法律人”所受的职业训练指引他去寻找某类包括了待决案件事实的、更具典型性和一般性的模型或范畴，并区分待决案件所涉及的各种具体问题与典型范畴内含的一般性问题，从中提炼出具有普遍意义的类型情景概念。[29]（２）选择价值。在通常情况下，案件审理过程中所涉及的价值评判和选择问题分为两种情形。一种情形是，法官在类型化处理待决案件之事实后发现，案件的利害关系人（甚至是社会整体）就调整待决案件所涉利益冲突的原则或政策具有大致相同的看法。在这种情形下，法官无须在相互冲突的调整原则或政策之间做出价值选择，他只需在查明事实的基础上，运用类型情景概念就可以对待决案件做出裁决。另一种情形是，到底应以何种原则或政策来调整待决案件所涉及的利益冲突，利害关系人以及社会整体都没有一致意见。此时，经由待决案件事实的类型化处理而提炼出的类型情景概念只能帮助法官辨识出有关这类情景事实的各种调整原则或政策，至于应选择何种原则或政策作为最终的裁判依据，则取决于法官的良知和判断。[30]在卢埃林看来，如果一名法官能够类型化处理待决案件的具体事实从而提炼出一般化的情景类型概念，那么，他就有能力辨识出调整原则或政策之所以发生争议的关键之所在，也就能够对互竞的价值观念做出睿智的价值评判和不违背良知的价值选择。（３）方法和程序。经由类型化处理待决案件事实从而提炼出一般化的类型情景概念，并对待决案件所涉及利益冲突作出了不违良知的判断和选择之后，法官只需依照下述步骤就能审理案件：首先，分析待决案件事实的争议焦点之所在，明确争议所属的具体生活情景；其次，根据具体生活情景的“内在法则”，选定恰当处理待决案件的最佳方案；最后，适用与此种生活情景事实相对应的具体法律规定，作出案件判决.[31]