审判如何回应民意（4）

第二，法官通过程序进行思考。在由各种程序构成的“法之空间”中，法官运用专门的法律概念和术语、专业的法律技能和方法审理案件。[16]法官通过法律程序的运用，把关涉价值的、道德的问题转化为技术问题，而不是简单地做谁是谁非的道德判断，从而避开了法律外行人所关注的实质性客观事实，进入到形式性的法律考察当中。具体而言，一方面，法官通过程序思考意味着，存在着作为判决依据的一般性法律规定，审判只是对法律规定的适用。整个审判过程围绕如何使法律不被或少被误用而展开，而不是围绕客观事实的“真”或者最终判决结果是否能够不引起社会批评而展开，[17]可以说，审判“与其说是追求绝对的真实，毋宁说是根据由符合程序要件的当事人的主张和举证而‘重构的事实’做出决断”。[18]在整个审判过程中，法官通过运用利益衡量、说服、解释、推理等程序处理技术引导当事人进行论辩，最终判决案件，解决纠纷。另一方面，法官通过程序思考意味着，需要设定法官、当事人公开论辩的条件，其中最为关键的乃是保障当事人双方的对等地位。通过论辩，法官所做裁决的合理性主要取决于两个说服过程：一是当事人通过法庭辩论说服法官；二是法官在当事人所提出理由的基础上，通过判决理由说服当事人各方、上级法院和社会公众等。[19]      

（二）理论上不同法律确定性观念的冲突    

１．社会公众眼中的法律确定性      

对社会公众或者说非法律职业人士而言，法律的确定性主要表现为纸面上的法律规范与在现实社会生活中实际起作用的各种社会规范（通常支配着社会公众的惯常行为方式）之间的相似性与一致性。如果现行的法律体系（或者一个具体的司法裁判）符合人们通行的行为方式、正义观念，那么人们便认为该法律（或者司法裁判）是合理的、可接受的；如果类似的情况根据符合惯常行为模式的法律得到了类似的处理，那么现行法律体系便为人们提供了确定性。     

这意味着，在作为非法律专业人士的社会公众看来，法律之所以具有确定性，并不是因为个案当事人（及其代理人）能够预测某一案件具体的判决结果，也不是因为个案当事人（及其代理人）能够预测某一具体法律行为将会导致的法律后果，而是因为如果他的交易行为产生纠纷、进入诉讼程序的话，那么其他处于类似情况的非法律专业人士能够预期他将受到何种对待。[20]一个理性人在就自己的行为作出合理预期时，他所依据的并不是现行有效的法律规范，而是通行于社会之中的习惯、道德等其他社会规范。这说明在现实生活中，真正调整人们行为的并不是纸面上的法律规则，而是自生自发的社会规范。尽管在通常情况下，社会规范与法律规则具有诸多的相似性，两者却很少完全重合，因为社会规范自身有一个自生自发的演化过程，它的发展演化过程不会因法律人制定了类似的法律规则而自动终止。由此可见，在现实生活中，社会公众眼中的法律确定性取决于法官对现行法律规则的解释和运用是否与通行的社会规范相一致，是否符合现实生活的情势变迁。对社会公众而言，法律确定性实际上是强调各种法律规则和概念存在于其中的现实生活背景，是尊重自生自发的社会规范与社会秩序。