审判如何回应民意（9）

２．在具体的审判实践中，如果法官不是将民意作为可以适当考量的具体案件事实，而是作为一种必须考量的事实，甚或将其视作进行法律推理的大前提，那么将很可能导致司法专断。然而，我们不可回避的一个现实问题是，在审理个案的过程中，法官必须要面对社会公众的意见，隐藏在民意中的道德主张或者利益诉求必然会成为法院个案裁判的一个事实考量因素。因而问题的关键不在于法院最终的裁决是否受到了民意的影响，而在于如何审慎地应对民意，在于法院的判决理由是否有说服力，在于法官是否在判决书中通过法律推理、法律论证、法律解释、价值衡量、漏洞补充等具体的法律方法，将对民意的实质考量转化为法律的要求，毕竟“在法院里，正义必须显示它自己是一个论证的结论”。[39]   

  四、代结语：理性回应非曲意逢迎    

在社会公众的意见与法院的审判之间存在冲突时，尽管我们可以运用情景感来回应社会公众，坚持法官的职业理性已经把握了包含着待决纠纷的类型事实并正确理解了该类型事实的“内在法则”，从而拒绝迎合民意，但事实上，法官是否应当更改自己的专业判断而遵从民意，这一问题还关涉法院在一个国家的政治建制中的作用和社会变革过程中的功能定位，而这进一步涉及我们如何理解司法权的性质问题。     

关于法院在一国政治建制中的作用和社会变革过程中的功能定位，理论界历来就有司法克制主义与司法能动主义的争议。概括起来，司法克制主义的倡导者主张“法官是法律的传声筒”，通过法律促进社会的变迁和转型属于立法者的立法权范围，法官的职责只是适用现行法律解决具体的纠纷，而不是在发现现行法律不符合社会需要的时候改变现行法律或者创制新的法律；而在司法能动主义倡导者的眼中，法院与法官必须以积极的姿态去推动社会的进步和变革。[40]进一步分析，关于法院功能定位的理论争议实际上是围绕司法权的性质展开的：法院是否应当完全限于处理纯粹的司法问题，绝对不参与任何社会政策的制定和推行而将社会政策的制定和实施留给立法部门和行政部门通过民主过程加以处理？    

那么，根据我国的政治建制和法治目标，司法权具有何种性质呢？首先，从规范性依据看，司法权是一种宪法位阶的权力。司法权的设立，一方面旨在通过制度安排为国家公权力的行使施加一种特殊的限制；另一方面，旨在通过司法权实现公民的诉权，从而为公民的权利提供一种最终的救济机制。其次，从本质属性来看，司法权应当定位为司法裁判权，它在程序上具有被动性、公开性、亲历性、集中性和终结性，在组织体系上则具有合议性、裁判者的职业性、民众参与性等特征，而司法裁判权不同于行政权的根本特征还在于其独立性。[41]这种独立性不仅意味着司法权要独立于其他国家权力，而且要独立于来自社会公众舆论的不当干预。