法治中国的道路选择（6）

（三）多元主义的治理体制：超越纠纷解决思路

法院中心主义自然强调法院在解决社会纠纷中的核心地位。然而，从法律社会的角度来说，我们必须关注多元法律纠纷解决体制，在西方国家称之为（Alternative Dispute Resolution），中国有众多的此类实践。事实上，经验研究表明，大量的纠纷可能是在单位里面解决的，包括党委、政府、单位、街道办事处、居委会等等。由于法治建设中的法院中心主义，导致这些机构在解决社会纠纷问题上缺乏权威性，从而也削弱了它们在纠纷解决的地位。而我们的法院要从目前不堪负重的诉讼中解放出来，就必须从多元诉讼解决机制的角度出发，肯定其他国家机关、社会组织在自己职责范围内解决纠纷的权威性，从而形成多元主义的纠纷解决机制。但是，从社会治理的角度看，法治必须超越纠纷解决，赋予良好的社会治理。在这个方面，毫无疑问，党委和政府发挥着比法院更为重要的职能。

法院中心主义的法治观之所以特别强调法院在法治中的中心地位，主要依赖于英美法系国家的历史经验。在英美法系中，法院不仅仅解决纠纷，而且处于创制法律规则的特殊定位上。在这个意义上，法院不仅仅是纠纷的解决者，而且是社会正义的提供者，而制定正义的法律原本属于主权者的职能，由此普通法法院至少在提供正义观念的意义上分享了主权权力。特别在美国，当法院成为宪法的权威解释者并根据其对宪法的解释和理解来行使违宪审查权时，法院事实上拥有了主权权力。正因为如此，在英美法系传统中，法院始终具有两项职能:首先是提供正义的标准或准则，其次才是解决纠纷。比较而言，在大陆法系的传统中，法院仅仅具有解决纠纷的职能，而不具有提供正义规则的职能，正义的规则是由主权者提供的，法院只能让当事人在个案中感受到主权者提供的法律规则的正义，而不能独立提供法院的正义。

如果把法治理解为亚里士多德所说的良法统治，法治也就可以被看作是正义的提供。就正义的提供而言，社会资源的公平分配是原初性的，而由于资源分配而引发纠纷的公平解决永远是辅助性的。因此，哈特将法院的司法裁判看作是辅助性的规则（the secondary rule）。[ 参见[英]H.L.A.哈特：《法律的概念》，许家馨、李冠宜译，法律出版社2006年版。]而在现代社会，由于政府承担了社会资源分配的主要职能，这就意味着法治所追求的良好统治或良好的治理的中心在政府，在于政府提供的公共政策。特别需要注意的是，如果政府在资源分配中出现了偏差，失去了公平正义，那么这种偏差也无法通过法院来解决，而只能通过政党来解决。在这个意义上，法治无论是作为良法的统治，还是作为服从于规则治理的事业，其重心都是不在法院，而是在政党和政府。因此，无论是作为一种法治理论，还是一种建设法治的实践，离开了对党和政府制定公正的公共政策的关注，离开了对公共行政中政策形成的规则、政策纠正的程序和规则以及政策落实的规则等，而仅仅将目光集中在法院上，显然是舍本逐末。

事实上，我们暂且不讨论各种非正式规则，即使按照律法中心主义的立场来看，仅仅关注法院也是不够的。截至2011年８月底，中国特色社会主义法律体系中包括宪法和法律共240部、行政法规706部和地方性法规8600多部，那么这些国家正式律法有多少部进入法院，成为法院在解决纠纷并进行公共治理的法律依据呢？我们虽然无法进行精确的统计，但相信90%以上的法律并没有进入到法院，这些法律并不是由法院在个案中实施，而是由其他国家机构，包括党委、人大、政府等在日常治理工作中具体落实。甚至有研究表明，80％的法律、90％的地方性法规、所有行政法规和规章都是由行政机关负责执行的。从广义上来说，要服从法律规则的治理，要实现良好的法律统治，法治重心应当围绕政府依法行政展开，国家治理体系和治理能力的现代化首先是政府体制、公共决策、社会治理能力的现代化。因此，从国家治理体系现代化的角度看，法院在社会主义法治建设的总体布局和蓝图中，处于配角的作用，远远不能成为实施良好统治的主角。

事实上，随着西方福利国家和规制国家的兴起，法治概念也已经从传统的立法和司法转向公共行政，强调公共行政与公民参与。即使在美国，由于普通法下法官造法和司法审查制度，使得美国法院获得了重要的政治权力，甚至拥有凌驾于立法和行政之上的权力，特别在沃伦法院时期，联邦最高法院采取司法能动的激进立场，广泛卷入到促进人人平等的公民权利保护的社会治理任务中。然而，经验研究表明，联邦最高法院在推动公民权保护方面，所发挥的符号功能远远大于实际作用。真正促进人人平等的民权运动是有联邦政府以及各州政府通过大量的行政规章、公共政策来配置资源的。

正因为如此，理解中国法治之路，必须超越纠纷解决的思路，而必须从国家治理现代化的角度，将党依法执政与政府依法行政看作是法治的核心内容，看作是实现社会正义的主渠道，而法院诉讼不过是辅助性的作用，是让卷入纠纷的老百姓在个案中体会到党和政府在法律和政策中提供的正义。我们常说，“法院是实现社会正义的最后防线”，那么，党的政策无疑是实现社会正义第一道防线，国家立法无疑是实现社会正义的第二道防线，公共行政是实现社会正义的第三道防线。任何军事指挥家都不会把兵力投放在最后一道防线上，同样，从社会正义的提供看，政治家都会把实现社会正义的重心放在社会治理的最后一道防线上。因此，从中国法治发展的经验看，虽然我们的司法体制不完善，司法腐败可能很严重，但中国社会总体上实现了良好治理，很大程度上是由于党的政策、国家法律和公共行政提供了绝大多数的社会正义。第三波民主化国家虽然按照美国模式建立起独立的法院体系，甚至采取美国模式的司法审查制度，但整个国家却陷入“失败国家”的境地，这很大程度上是由于政党、国会、政府等无法提供政策、法律，公共行政无法提供最基本的社会正义，在前方大溃退的情况下，法院这道最后的防线提供的正义只能是“天塌下来实现的正义”。