谢明：政策创新需要把握边界

政策创新的边界在哪？党的十八届四中全会作出的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》明确提出：“健全依法决策机制”“把公众参与、专家论证、风险评估、合法性审查、集体讨论决定确定为重大行政决策法定程序”。边界就在于此。

“先行先试”“政策创新”这些提法已在政府文件和媒体宣传中多次出现，显示出大家对这一问题的高度共识。那么，如何先行先试？行政决策，特别是重大行政决策，一旦试错了怎么办，能不能加以免责？免责的标准是什么？这些问题其实都涉及一个非常敏感的话题，即“试错权”问题。政策创新总是会带有一定的不确定性，当然不会禁止犯错，改革应该具有试错的权利。但凡事总是要有一个边界，跨越了这个边界，就需要启动责任追究机制，尤其对重大行政决策中出现的问题更是要责任倒查。那么，这个边界在哪？党的十八届四中全会作出的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》明确提出：“健全依法决策机制”“把公众参与、专家论证、风险评估、合法性审查、集体讨论决定确定为重大行政决策法定程序”。边界就在于此。所谓试错权，说到底还是一个法治程序问题。当结果无法预见的时候，程序就会成为有效的间接控制手段。

公众参与。由此会联想到程序公正问题。尽管这是一个古老的话题，几个世纪以前就曾引起许多学者的关注。但对这个问题的系统研究始于20世纪70年代中期。美国社会心理学家约翰·希伯特（John W.Thibaut）和劳伦斯·沃克尔 （Laurens Walker）被视为程序公正的研究先驱。他们将心理学理论与有关程序方面的研究成果相结合，开创了程序正义的研究领域。希伯特和沃克尔的研究证明，公正不仅表现为结果，而且更多取决于程序。人们会依据决策结果所产生的程序对决策结果做出反应。公正的程序可以让人们觉得，他们的利益会长期受到保护，即使在某一项特定的决策会对某一个人产生不利的结果，但只要有了这种公正的程序，那么在长期和整个的交换关系里面就能够得到公正的保证。实际上，参与是程序公正最大的要素。参与的目的其实并不是为了形成一致的决定，也不是为了争取大多数人的支持，更不是为了协调个人和群体间的利益，而是谋求给各种观点提供表达的机会。当人们通过参与确认程序的公正性之后，他们甚至能够接受这个程序所带来的于己不利的结果。实际上，一个健康的制度，其公共决策应建立在最广泛的参与之上，而未必完全依赖于最专业的知识。专业知识固然重要，它可以为参与提供参照，却不能代替参与本身。这种公众的参与性，最终要求把我们的行政决策建立在法治的框架之中，建立在严格的程序之上。

专家论证。它与一个重要的概念——“人工理性”有关。说起这个概念的由来，还有一段有趣的故事。公元1608年的一天，英国国王詹姆士一世来到了皇家法院的普通诉讼法庭，他抑制不住自己的好奇心，要求亲自参与案件的审理。万万没有想到的是，他的要求遭到首席大法官爱德华·柯克的婉言拒绝。国王感到不解，于是质问原因。柯克大法官据理力争道：“上帝的确赋予陛下极其丰富的知识和无与伦比的天赋，但是，陛下对于大不列颠王国的法律并不精通。法官要处理的案件动辄涉及臣民的生命、财产、继承，只有自然理性是不可能处理好的，还需要人工理性。法律是一门艺术，在一个人能够获得对它的认识之前，需要长期的学习和实践。”这段话看似平常，却载入了英国的法制史，成为法律职业化的标志。什么是柯克法官口中的“自然理性”？比如你智力正常、受过良好教育，可以理智地处理很多生活中的事情，你就具备了自然理性。但是，法律是一门科学，虽然它诞生于社会习惯，但发展到当代，已经成为一种缜密复杂的技术规范体系，完成了自身的专业化过程。当代的普通人仅仅通过朴素的公平正义思想，未必能得出正确的结论。想要对一个案件进行正确评价，不仅需要自然理性，更需要系统学习后的人工理性。所以，专业的事还是应该交给专业的人来完成。借用古希腊寓言中的一句话来说——“做鞋，还是要多听听鞋匠的意见！”

风险评估。老子的《道德经》里有这样一段话：“豫兮，若冬涉川；犹兮，若畏四邻。”意思是说，犹豫小心，犹如冬天涉水过河一般；谨慎戒备，好像时时防备敌人进攻一样。对待风险问题应该时刻保有这种如履薄冰、如临深渊之态，绝不可以掉以轻心。风险定律告诉我们：100减1的答案不是99，而是0，也就是说，好就是全部，不好就是零。“千里之堤，毁于一穴”，讲得也是这个道理。“100-1=0”这个定律，意在提醒我们防止因1%的错误导致100%的失败。这其中蕴含着部分与整体关系的深刻哲理。风险评估是行政决策的重要环节，应该引起我们的高度重视。

合法性审查。德国法学家奥托·迈耶在其所著《德国行政法》一书中提出了法律优位原则和法律保留原则。尽管现在这两项原则已经多有引申，但基本框架未变，构成行政决策法治化的两项核心内容，为合法性审查提供了指导原则。所谓法律优位是指行政应当受现行法律的约束，不得采取任何违反法律的措施，即“法有规定不可违”。法律优位原则表明，高位阶的法律规范的效力优越于低位阶的法律规范，低位阶的法律规范不得与高位阶的法律规范相抵触，同时还要求公民基本权利对行政的直接效力和违反法律优位原则的审查。所谓法律保留，强调的是“法无授权即无权”，或者说“法无规定不可为”，其中所说的“法律”是指授权法。法律保留原则的范围目前已经从干预行政扩大到给付行政、内部行政等领域，“重要性理论”（“立法者在基本的规范领域内必须自己做出所有重要的决定”）是判断法律保留范围的主要根据。法律保留原则的实现也同样需要违宪审查或司法审查机制的保障。

集体讨论决定。集体讨论最大的优势在于智力碰撞、知识分享。因此关键的问题是要重视“异议”，创造意见交锋的平台，并加以制度保障。管理学家彼得·德鲁克曾经讲过一个他在美国通用汽车公司做顾问时的故事。那时，公司高层基本形成了“听不到不同意见不做决策”的决策理念。因此，开会时的激辩已成为一种司空见惯的事情。在一次公司高管会议中，一位高管提出了一项重要建议，听上去非常好，给人印象深刻。与会者，包括当时的总裁斯隆在内，都没有提出反对的意见。然后，斯隆先生绕着圆桌逐个问道，你觉得这件事有什么不对吗？大家都说没什么不对。这时，斯隆先生说，我也认为没什么不对，那么好，我建议延后一个月再讨论这项建议，让我们每个人都有机会重新考虑一下，看看会不会有什么不同的意见。一个月后，这个建议被否决了。在讲完这段故事后，德鲁克说：“决策并不是个人喜好的竞赛。好的决策并不是在喝彩中形成的。它源于正确的认知。而正确的认知又依赖于‘异议’。你需要给自己一个仔细思考的机会。”