李晓明：行政刑法推动“二元制”罪刑规范建构（2）

定位与方向：由刑法之内转向刑法之外

关于行政刑法的定位，从不同的立场和追求可以作出不同的行政刑法定位。从学科归属的角度来看，有行政法说、刑事法说和独立说。

行政法说认为，行政刑法应当归属于行政法。最早提出行政法说的是德国学者郭特希密特，他认为，称行政刑法是根据其外形观察所得，从本质上来看，行政刑法属于行政法的领域。显然，这里的“外形”是指行政处罚性（罚金或罚款）与刑事处罚性（罚金或没收财产）的共同形式而言的；这里的“本质”是指行政法与行政刑法对“行政目的”的共同追求而言的。刑事法说认为，行政刑法应当归属于刑法。独立说认为，行政刑法应当成为居行政法与刑法交叉和边缘处的独立法律部门。另外，从行政刑法的研究范围和边界来看，有广义、狭义、中义或实用说。我国主张行政刑法狭义说的学者不多，但主张行政刑法“行政法说”观点的学者实际上就是国内的狭义说。

由此可见，这也暴露出我国行政刑法狭义论不周延之处，认为以刑法典或刑法规范为核心内容的行政刑法，甚至不包括治安处罚法和劳动教养的内容，这不仅不符合行政刑法最初创立的本意，也不符合当今我国的实际情况。尤其是在我国刑法并非罪刑规范“二元制”（刑法典和附属刑法）的情况下，在刑法之外的寻找行政刑法的影子更是一种必然。也有学者认为，为了维护社会经济秩序，打击不断出现的新的危害社会的行为，我国应借鉴国外的行政刑罚制度，也即用行政刑法作为刑法与行政法间的“缓冲地带”。这种方案也便于行政处罚和刑事司法的衔接，三者之间彼此协调，将构成一个完整的制裁体系，从而也可弥补长期以来我国刑法“一元制”罪刑规范所带来的不足。

当然，行政刑法从刑法之内转向刑法之外后，并不排斥在刑法典中仍然存在行政刑法和行政犯罪。然而，由于我国刑法定罪标准的特殊性——既定性也定量，故从数量上还达不到追究刑事责任的标准，甚至在动用“罚”本身上又涉及“人身罚”和“财产罚”的适用问题，通常“人身罚”和“财产罚”均是刑事性质的“罚”。一些国际性专业会议也十分重视行政刑法中“罚”或“制裁”的性质及其内容的研究。如1989年10月2日至7日在维也纳召开的第14届国际刑法学协会代表大会“决议”中也有类似的表述：刑法和行政刑法之差异主要表现在制裁方法上，适用行政刑法对制裁的种类和严厉程度应作限制，“剥夺和限制个人自由不应该被作为主要制裁和执行措施”，制裁的量“不应该超过刑法所规定的最高量”。由此可见，在行政刑法或特别行政处罚的研究中，应更多地关注“罚”的问题，尤其是同刑法中“罚”的区别，如处罚要轻、不进入刑事登记等。