平等就业的法治化保障（2）

提升平等就业的法治保障能力

加强公共领域平等就业的法治化保障。目前公共领域存在较多的就业歧视争议，国家要切实履行国际公约中的尊重义务，加强公共领域平等就业的法治化保障，避免采取直接或间接侵害平等就业权的就业歧视行为。以招考职位表中的性别要求为例，要求男性的理由各式各样，诸如经常出差，值夜班，基层一线，经常加班，工作强度大，条件艰苦等等，这些理由大都不符合《劳动法》第七章“女职工和未成年工特殊保护”的保护性要求，不属于妇女禁忌劳动的法定保护范围，无法构成只招男性的正当职业资格要求。合适的做法应是不设置性别要求，而是尽可能地详细说明岗位工作情况，将是否报考的选择权交由报考人自己决定。

完善反就业歧视法治建设，倡导量能雇佣。我国现行相关反就业歧视法在内涵、外延、实施机制、法律责任等方面还不太完善，需要进一步提升法治化保障水平：其一，明确就业歧视的内涵和外延。借鉴《就业和职业歧视公约》关于歧视的定义，区分直接歧视和间接歧视，扩大就业歧视的外延，将年龄、地域、户籍纳入到法律所保护的个人特质，将培训、招录、晋升、薪酬、解雇等整个就业环节都纳入到法律规制的范围。其二，构建反就业歧视法行政实施机制。我国应当完善《劳动法》《就业促进法》《劳动保障监察条例》等法律法规，明确劳动保障行政机关对于反就业歧视法律制度的实施权限，将就业歧视纳入到劳动保障监察范围，规定就业歧视行为的行政责任和民事责任。其三，完善司法实施机制。将就业歧视纠纷确立为独立案由，实行举证责任转移制度，建立正当职业资格、正当经营需要等抗辩事由，对于主观故意的就业歧视实行惩罚性赔偿。其四，加强反就业歧视法制宣传教育，提高平等意识，凝聚社会共识。积极开展反就业歧视法制宣传教育活动，提高社会公众的平等意识，增进全社会反歧视共识，形成良好的舆论氛围，批评和抵制各类歧视行为。

加强对残疾人、女性等特殊群体的法治保障。其一，法律需要消除社会偏见，残疾人、女性并不是工作能力上的弱者，而是仅仅身体或者生理存在差异。其二，法律应当将重心放在如何消解这种因身体或者生理所产生的额外负担。这些额外负担应当通过社会化途径和企业社会责任予以解决。其三，对特殊就业困难群体开展肯定性行动，实现平等就业权。国家要采取积极行政加以调控，对于残疾人或者特殊困难就业群体实行肯定性行动，采取配额制、行政合同、行政指导以及就业援助制度，促进这些特殊困难群体实现其工作权。

（作者单位：首都经济贸易大学法学院、上海财经大学法学院）