“五个明确”发挥和解功效

修改后刑诉法规定了当事人和解的公诉案件诉讼程序，这对提高刑事和解工作的法律效果和社会效果具有重大意义。不过，从司法实践来看，以下几个方面仍需进一步规范，否则将会影响和解程序功效的发挥。

一、进一步明确主持、促成和解的主体。修改后刑诉法第278条仅规定公安机关、检察院、法院可以主持和解协议书的制作，并未明确规定公安机关、检察院、法院能否主动促成被害人与犯罪嫌疑人、被告人和解，或者应双方当事人的请求主持、促成和解。笔者认为，双方当事人可以自行协商和解，公安机关、检察院、法院也可以分别在不同的诉讼阶段作为中立的第三方组织当事人之间相互沟通、协商以达成和解。

二、进一步明确和解主体及其参与者。当事人和解，原则上应当在双方当事人直接参与下进行，即要求双方当事人在场。实践中，一些当事人因各种原因可能无法到场或者无法参与和解程序，那么，需分清不同情况作不同处理。

1.在被害人死亡的情况下，犯罪嫌疑人、被告人可以与被害人的法定代理人、近亲属进行和解。在被害人系未成年人、限制行为能力人或无行为能力人的情况下，可以由其父母或其他监护人代为和解。

2.在犯罪嫌疑人、被告人系限制行为能力人情况下，可以由其法定代理人或近亲属代为和解。在犯罪嫌疑人、被告人缺乏赔偿能力的情况下，其近亲属等在征得其同意后也可以代为赔偿，但真诚悔罪、赔礼道歉等与当事人直接相关的事项，不得由他人代行。

3.犯罪嫌疑人、被告人被羁押或被害人因各种原因无法到场进行和解的情况下，双方当事人均可以出具明确的授权委托书，委托代理人进行和解。受托代理人可以代为协商、签署和解协议，代为履行和解协议约定的赔偿义务，但是有关真诚悔罪、赔礼道歉等事项，不得由他人代行。

4.和解参与者范围的确定，应当听取当事人意见。和解可以由当事人、负有赔偿责任的其他人、当事人的法定代理人及诉讼代理人、负有帮教责任的社区代表、律师等人参加。实践表明，有社区和律师参与的和解成功率较高。因此，应当吸收律师参与和解。当事人明确反对的参与人员，应当退出和解程序。

三、进一步明确和解协议的履行。由于修改后刑诉法没有限制和解的期限、次数、和解协议的履行方式、时间，可能导致当事人对和解的态度出现反复，从而增加了诉讼程序适用和诉讼结果的不确定性，也极易造成滥用和解。因此，建议明确和解的时间和次数以两次为限，和解协议的达成应当在各诉讼阶段的法定时限内完成。和解协议约定的赔礼道歉、赔偿损失等内容应当即时履行，对真诚悔过但经济困难的犯罪嫌疑人、被告人可以分期履行和解协议，至迟在法院判决宣告前履行完毕。

四、进一步明确和解协议的法律效力。当事人和解虽然是双方合意的体现，但由于各种因素的影响，当事人在达成和解协议后，可能会发生反悔或者不履行协议的情况，这是司法实践中经常遇到而又难以解决的问题。要从根本上解决当事人反悔的问题，必须明确和解协议书的法律效力。法律应当赋予和解协议书类似民事诉讼中调解书的强制执行力，经公安机关、检察院、法院审查予以确认的，和解协议书即告生效，非因法定事由不得主张撤销或者变更。具体来说，可作如下规定:

1.被害人在达成和解协议并实际履行的情况下无故反悔的，由于在达成和解协议前已经告知其权利、义务，且考虑到有利于犯罪嫌疑人、被告人的处理原则，应当认为和解协议有效。被害人仍坚持告诉的，公安机关、检察院、法院可以按照申诉处理，理由不成立的，应当驳回请求。

2.被害人因受强制、威吓等原因被迫同意和解，但事后反悔的，应当认定和解协议无效，检察院可以重新提起公诉，或者法院在裁判时不再考虑从宽处罚。

3.犯罪嫌疑人、被告人故意违反或不履行和解协议的，公安机关、检察院、法院应当认定和解协议失效，终止和解程序，恢复正常的刑事诉讼程序，追究其刑事责任。

4.犯罪嫌疑人、被告人因不可抗力而丧失履行能力的，因犯罪嫌疑人、被告人主观上并无过错，应当征求被害人的意见。如果被害人仍愿意和解，可以视为新的和解，公安机关、检察院、法院应当主持制作新的和解协议书。

五、进一步明确当事人和解与附带民事诉讼调解之间的关系。当事人和解与附带民事诉讼调解有紧密联系，具有一定的趋同性，但二者在性质、适用范围、适用条件和法律效果等方面存在区别，不能简单替代。实践中应当注意以下三点:

1.关于和解后又提起附带民事诉讼的，要区分情况作出处理:(1)双方当事人在侦查、审查起诉阶段达成和解协议，被告人已经根据和解协议赔偿被害人的全部物质损失，被害人又提起附带民事诉讼的，法院一般应当向被害人释法说理表示不予受理。主要理由是:此种情形下，被告人的赔偿义务已经实际履行完毕，被害人据以提起附带民事诉讼的基础已不存在。(2)如果双方当事人虽在侦查、审查起诉阶段已达成和解协议，但被告人并未对被害人作出实际赔偿，或者协议约定被告人赔偿的数额尚不能弥补被害人遭受的全部物质损失，在进入审判环节后，被害人又提起附带民事诉讼的，法院应当受理。(3)共同犯罪中被害人对未达成和解协议的被告人提起附带民事诉讼的，法院应当受理。

2.关于提起附带民事诉讼后达成和解的处理。双方当事人在侦查、起诉阶段未能达成和解，被害人在审判阶段提起附带民事诉讼后，又与对方当事人达成和解协议的，也要区分不同情况作出处理:(1)法院可以建议被害人撤回附带民事诉讼，被害人可以选择撤回附带民事诉讼，也可以选择和解。(2)被害人自愿撤诉的，可以在和解中一并解决附带民事赔偿问题，和解协议书中应包含附带民事赔偿协议的内容。(3)被害人不愿撤诉的，则应当另行制作刑事附带民事诉讼调解书，将和解协议书中有关赔偿损失的内容一并写入。

(作者单位:山东省烟台市人民检察院、烟台市福山区人民检察院)