刑诉法实施在理论与实践间磨合

修改后刑诉法今年1月1日实施以来，其实施效果备受关注，因而中国刑事诉讼法学研究会2013年年会主题确定为“刑事诉讼法的贯彻执行”也就顺理成章。总体而言，年会讨论充分显现了理论界与实务界在一些具体问题上的立场差异，注重体系完备和理想化模式的理论界代表和注重解决实际问题的司法实务部门代表之间还需要进一步相互理解和交流。与会代表认为，修改后刑诉法还需要经过较长时间的实施，才能进一步磨合完善。

证据:刑事诉讼的立身之本

证据问题是刑事诉讼的根本问题。刑事错案的发生，大多与诉讼证据的收集与认定不规范有关。与会代表结合近期纠正的多起错案，探讨了我国证据制度的完善与发展。

(一)律师在侦查阶段能否享有调查取证权

修改后刑诉法规定，辩护律师自案件审查起诉之日起，可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据。由此，对律师在侦查阶段是否享有调查取证权，与会代表形成了不同的观点。部分代表认为按照刑诉法第41条的文义解释，“辩护律师”是调查取证权的行使主体。既然在侦查阶段律师已经具有了辩护人的地位，自然可以进行调查取证。也有代表认为，律师在侦查阶段上的调查取证权应当是有限度的，即仅限于犯罪嫌疑人及其家属向律师提供了证据材料线索，要求律师进行调取时，律师方可行使调查取证权。律师在侦查阶段的调查取证权应当让位于侦查权，处于补充与从属的地位。

(二)行政证据是否在任何情况下都可以直接使用

对修改后刑诉法第52条第2款规定的可以在刑事诉讼中使用的行政证据的种类，一种观点认为，该条规定的是物证、书证、视听资料、电子数据，虽然有“等证据材料”的表述，但“等”应当是指其他实物证据，不能包括言词证据以及笔录类证据。另一种观点认为，法律并未禁止言词类行政证据的直接使用。还有观点认为，原则上行政证据在刑事诉讼中使用应当限于实物证据，但鉴定意见具有不可替代、不可重复的情形时，应当允许行政机关制作的鉴定意见在刑事诉讼中使用。

(三)非法证据排除应当如何展开修改后刑诉法实施以来，非法证据被排除的案例仍然很少，非法证据排除的实施状况不容乐观。有代表总结说，非法证据难以排除是多重因素造成的，包括非法证据的认定困难、法官自身不愿意排除非法证据、法官欠缺排除非法证据的权威等。实践中应解决好以下问题:

1.非法证据排除规则排除什么?即排除的实质是排除证据资格还是定案根据。从法理角度来看，非法证据排除规则排除的是作为证据的资格，但从目前刑诉法第54条的表述来看，排除的是“定案的依据”。排除证据资格意味着事实裁判者不能接触被排除的证据，而如果排除的是定案根据，则事实裁决者可以接触非法证据并在定案前统筹其他证据决定是否排除。

2.何时排除?排除的时间点与上一问题直接相关，非法证据排除从法理上讲应当在案件实体审理前作出是否排除的决定，但目前刑诉法明确规定“法庭审理过程中”也可排除。不少与会代表建议应当将非法证据排除的时间点安排在庭审前，非法证据进入正式庭审对公检法三机关都将带来负面影响，这也涉及到对庭前会议功能的进一步扩充，建议在完善相关司法解释过程中一并解决。

3.排除后的证据材料如何处理?《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第71条规定被排除的非法证据应当随案移送。对此，有观点认为，被排除的证据随案移送势必继续污染后续事实裁决者的心证，导致排除规则的效用丧失，但是实践中也应当注意防止个别办案人员利用职务之便随意截留证据，对排除的证据随案移送应加强后续环节的监督。应当设计一种程序，把非法证据排除在庭外，阻断非法证据与法官心证的联系。

4.非法证据排除应当采取什么模式。有代表提出，非法证据排除是要同时解决实体与程序问题，要适用一种既不同于实体性争议解决也不同于程序性争议解决的模式，即混合型的争议解决模式。