刑事案例指导制度：价值、困境与完善（10）

三、刑事案例指导制度的完善

案例指导制度在概念上刻意与“判例”概念保持距离，最初的担忧是因为“判例”的含

义容易导致在司法中造成误解。加上英美法系国家的判例法与我国的基本政治制度不符，使用“判例”或“判例法”容易产生歧义，所以选择“案例指导制度”比较符合我国现实国情。{33}但实际上，1956年全国司法审判工作会议已经使用过判例概念，指出“要注重编纂典型判例，经审定后发给各级法院比照援引。”实际上，一个良性的刑事司法解释制度首先要求我们建立判例制度或者类似判例的体制，{34}而最高人民法院相关负责人也指出：“我国案例指导制度的最高发展阶段，就是要建立起具有中国特色的判例制度。”{35}不过，通过先例来阐释法律是一个缓慢渐进的事业，因为它是一种个案的、演进的过程。{36}

因此，核心的问题就是：如何在当下已经确立的案例指导制度的框架下完善并推动这一制度的前进，从而加强刑事司法体制中判例因素的影响？

（一）允许省级法院制作指导性案例，加强事先遴选、提审工作

1.允许高级法院制作指导性案例

对于指导案例的制作主体，大体上分为如下四种观点：第一种观点认为，只有最高人民法院才有资格和权力发布指导性案例，其他任何法院都不具备资格。{37}第二种观点则主张两级法院（最高人民法院和各高级人民法院）均有资格和权力发布，最高人民法院的指导性案件指导全国审判工作，高级人民法院的指导辖区内的审判工作。{38}第三种观点认为应当建立三级指导性案例的发布制度。{39}第四种观点则更激进地主张，通过案例市场的开放、充分的竞争，使得那些具有内在指导力、裁判理由正当充分的案件自然地发展成为指导性案例。{40}

目前两高规定显然采纳了第一种观点，仅允许最高司法机构作为单一层级二元主体的指导性案例发布者存在。{41}为此，2010年12月最高人民法院发布《关于规范上下级人民法院审判业务关系的若干意见》第9条规定，高级人民法院，可以通过发布参考性案例对辖区内各级人民法院和专门人民法院的审判业务工作进行指导，即高级人民法院可以发布具有典型或者指导意义的参考性案例，但不得称之为指导案例或者指导性案例，且不得在裁判文书中引用。{42}至于基层人民法院可以编选典型案例材料供法官学习研究借鉴。

不过，这样的做法实际上采取了一种掩耳盗铃的做法，即在形式上保证了指导性案例制度这一名称的专属性，而实质上又为下级法院尤其是高级法院保留了在本辖区内发布指导性案例的权力。{43}虽然是否能够在判决中加以援引，对法官所产生的约束力确有不同，但法官对于所谓指导性案例的“参照性”的确定本来就缺乏坚定明确且易于甄别的理解，而且在类似案件的区别过程中，一个稍有能力的法官可能轻易找到所谓的“实质性”差异，以便回避指导性案例的拘束。而且，在基层法官心目中，由于审级的直接关联，有时在能够找到一个基本的理由而使正在审理的案件区别于最高人民法院的指导性案件时，他甚至可能更倾向于直接引述上级法院的参考性判决而非最高人民法院的指导性案例，因为审级制度决定了该直接上级法院对案件的看法可能更具有约束力。更何况，只要法官信赖并内心确信某一参考性案例的要旨，究竟是直接引用还是说理引述，其实只不过是形式的区分而无涉其影响作用的真正发挥。实际上，类似文件发布多次并未能完全消除类似的做法。这样的思路显然违背了在审级划分体制下，每一层级的司法权力必定意味着在自己辖区内的案件裁决权，而裁决权必定包含着对明文规范的确定含义以外的事项的决定权和解释权。仍然需要指出的是，只要存在上下级的复审关系，上级司法机构和下级司法机构之间就存在指导与服从的关系。权力的本性在于其总会为自己找到一个合适的途径，以便实现其之所以被称为权力的内在属性，无论这一特殊的途径被冠之以何种名称。对于实际效力的发挥而言，叫判例还是指导性案例，或者叫指导性案例还是参考性案例，并无多大意义。