刑事案例指导制度：价值、困境与完善（11）

现有案例指导制度的问题在于其行政化的倾向过于浓厚，尤其是案件遴选、确认、发布主体单一，只能由最高司法机构负责，由此造成：其一，事实上，限于最高人民法院的审理数量，指导性案例可能大多来源于基层司法机构，如果想要完整通透地了解案件而作出是否确认为指导性案例的决定，决不能仅仅局限于阅读报送的材料和司法文书，必须投入与复审类似甚至更多的精力，包括阅读完整的案卷。而行政化的管理体制实际上排除了通过诉讼本身产生指导性案例的可能，由此造成制度运行成本过大、周期拖沓、效率过低，指导性案例提供的数量过少，缺乏规模效应。其二，虽然能够在更大范围内回应司法需求，但是由于最高司法机构自身过于强调政治正确性，稳妥有余、指导不足，因此可能忽略了地方司法机构的办案需求，无法照顾地方性司法问题。

理论上，市级司法机构乃至更为基层的司法机构也能够在本辖区内发挥一定程度的案例指引功能，而之所以确立最高司法机构和省级司法机构两级的案例指导制度，是因为既要考虑到法制的统一性，也要考虑到中央与省之间分权治理在司法上的功效。现实的情况是，由于审级限制，绝大部分案件至多到高级法院即止步不前，最高人民法院不可能运用其终审权力来确保地方法院绝对统一地参照指导性案例，因此只能通过审判监督程序进行事后复查。这样莫不如有限地放权于高级法院，后者有权也能有效地接纳并处理大部分的重大疑难案件，同时在不违背法律和最高人民法院指导案例的前提下，实现省级辖区的司法统一和平衡。同时，建立省级司法机构指导性案例的审核和监督体制，确保其合法性和正当性。反过来，如果允许更为基层的司法机构也制定指导性案例，确实可能造成案例标准不统一、案例结论的不统一、地区差异过大、审查纠正的成本过大、案例不典型、案例搜集汇编成本过高等问题。同时，法院级别过低，其判决要旨的审定、解释的合理性、约束力范围等问题上都可能遭受非议。

总之，不能依赖案例指导制度中的行政色彩替代甚至排除审级制度本身在司法统一上的重要作用。现行体制主要的担忧仍然是各级地方发展不平衡、地方保护主义犹存、司法人员素质参差不齐等，害怕出现指导性案例之间的矛盾冲突，由此引发更大的混乱。{44}但这些问题均非案例指导制度本身的问题，地方判决中的冲突差异原本就存在。关键在于一旦发现问题能够机制性地解决，例如应该要求各高级法院的指导性案例报请最高人民法院备案审查，确保其权威性、规范性、正当性和相对统一性，促使法律适用标准的相对一致。总之，建立和完善案例指导制度不可能单纯依靠最高司法机关，必须充分发挥各级司法机构的积极性、主动性和创造性。

2.加强事前遴选，选择办案

事后遴选的问题在于如果审理过程粗糙，即便某一案件争议问题的解决具有指导性，最高人民法院也很难将其上升为指导性案例，除非在发布过程中过度增加自己的评判，但这显然有违目前体制下指导性案例仍然应当尊重下级裁判结论、推理过程的原则。最高司法机构只能对原有案件的裁判予以编撰、提炼，而不能脱离或凌驾于原判决添油加醋。因此，最高人民法院和各高级法院应当充分发挥政策制定和导向功能，有意识地在自身正在办理的案件中加以事前选择，在确定其案件类型符合指导性案件的前提条件后精心办理，为其成为指导性案例奠定基础，在符合条件的前提下直接将专门办理的案件的裁判作为指导性案例发布。