刑事案例指导制度：价值、困境与完善（8）

指导案例不能提出有意义的指导意见，因而起不到任何指导作用，这其实并非新问题。以往公报案例同样充斥着大量复述法律规定、简单注释的案例。对1985—2002年《最高人民法院公报》刊登的126个刑事案例的统计表明，其中“规则型”即案例的裁判对争议的学理解释作出了选择的仅为10例；而“新闻型”即该案例属于因被告人身份特殊等原因而具有新闻价值，不具有或较少具有刑法学学术研究价值，但不排除有其他例如犯罪学、政治学等价值的有9个；其余均为“阐释型”，但阐释型实际上并不或者极少关注法律适用中存在争议的疑难问题，更多地仅仅是一种以案说法式的例示。而且，阐释型案例中有很多仍然应当归入新闻型案件，例如管志诚受贿、贪污案，徐中和、范干朝受贿、贪污、挪用公款案及梅直方等诈骗、伪造公文、印章案等。{22}又如，以2004—2007年公报全部案例为例，复述法律规定者占38%，解释法律规定者占49%，填补法律漏洞者占13%。{23}因而上述案例在整体上对规则适用的指导意义明显不足，根本无法起到供给规则的作用。最高人民法院挑选这些案件更多是起到了一种宣传作用，说明法院作为国家管理机器在整个国家管理、政策执行过程中的作用和地位。单纯从这一点上讲，《最高人民法院公报》的案例是完全失败的，至少完全没有达到“对一些重大复杂的刑事案件统一量刑标准，对一些新出现的刑事案件的定罪量刑提供范例”的目的。

因此，要使判例性制度发挥作用，必须将案件限定在那些揭示法律适用疑难问题的类型化案件上，通过对这些疑难案件（疑难案件未必是大要案件，因而必须强调案件的规则型而非新闻型）中所产生的适用歧义，来具体细微地解释刑法规范中的矛盾含糊，从而认可确立一般性的适用规则加以普遍推广。晚近最高人民法院也适当地注意到了这一问题，在案件的选择上能够相应地考虑案件适用问题本身的疑难程度和典型程度，从而决定是否刊登。但一些争议敏感尖锐、具有界分作用的案例却不能入选，导致指导案例的结论往往都四平八稳，了无新意。同时，制度功能定位含糊不清，大量案例过于关注案件的政策宣示甚至宣传功能。前述最高司法机构的大量案例均是为了表明自身的政治正确，回应公众对腐败、死刑等热点问题的关切。但是，“案例或典型案例及其相关信息的传播效果，并不等同于指导性案例及其相关信息的传播效果，司法机关应当以恰当方式回应或参与公共议题，但是回应公共议题不是现实指导性案例的基本功能。”{24}最高司法机关更不应将目的在于统一法律适用的案例指导制度作为宣传工具，而抹灭了其指导功能。

（四）指导性案例效力实现机制不明确，导致其作用难以有效展开

对于指导性案例的效力，最高人民法院规定各级人民法院审判类似案件时应当参照，而最高人民检察院则规定各级人民检察院在办理同类案件、处理同类问题时，可以参照执行。“应当参照”和“可以参照”这两种区别的措辞已经表明，即使在最高司法机构内部对这一问题也存有争议和疑虑。问题在于：