刑事案例指导制度：价值、困境与完善（9）

首先，两者含义并不明确，有的认为“参照”就是参考、遵照，即法官在审判时处理不相类似的案件时，可以参考指导性案例所运用的裁判方法、裁判规则、法律思维、司法理念和法制精神；处理与其相类似案件时要遵照、遵循指导性案例的裁判尺度和裁判标准。而最高人民检察院则认为参照执行意味着一般情况下要遵照执行，如不执行应当说明理由，报经检察长或者检察委员会决定。{25}问题在于如何认定案件的类似性？在适用案例过程中，法官必定要把指导性案例事实和当前审理案件进行比较，为论证先例对当前案件不具有约束力或不适用，法官应当证明两者的差异，这一区别技术是指导性案例制度的前提，但是案例指导制度恰恰没有对于区别技术给予关注。最高人民法院有关人员指出要切实把握类似案件标准，类似案件不仅指案情类似，更重要的是指争议焦点类似，如果案情类似，但当事人诉讼争议的焦点不类似，则不得参照。”{26}或者认为，类似案件包括行为类似案件、性质类似案件、争议类似案件，这里的类似不仅指结果类似、数额类似、某一情节类似，如果其他影响定罪量刑的重要情节并不相同，就不能算是类似案件。{27}无论如何，这一问题仍然处于一团迷雾之中，而“我国法官队伍中了解并能够熟练运用区别技术的人显然不多”。{28}因此，从案例指导制度未来发展的需求看，这一问题必须要逐步澄清，法官的区别技术能力也必须予以重点规范和完善。

其次，指导性案例是否以及如何援引？最高人民检察院相关人员的态度是，案例“不具有普遍拘束力”，各级检察机关可以作为法律文书说理的参考，但不能等同于法律条文或司法解释条文直接作为法律依据援引。{29}最高人民法院相关人员的态度是考虑到指导性案例是最高人民法院审委会讨论决定的，具有解释法律、指导裁判的性质和作用，因此至少可以作为裁判说理来引用，并认为案例虽然“不具有真实的法律效力，但是具有事实上的拘束力”。{30}这一问题不明确，指导案例就完全没有强制效力，难以真正左右司法。例如各级法院从未直接援引过《最高人民法院公报》案例，法官对其重视的程度非常有限，事实上尚未严格遵循，甚至弃置一旁，我行我素。{31}

最后，应参照而未参照的后果是什么？即使区别技术的运用能够甄别类似案件，最高人民法院相关人员认为，应当参照而未参照的，必须有能够令人信服的理由，否则既不参照又不说明理由，导致裁判与指导性案例大相径庭显失公正的，当事人有权提出上诉和申诉。同样有学者认为，由于法律对上诉和再审的程序已经做出明确规定，并没有把这一理由作为再审原因，所以不能将未参照指导性案例作为上诉和再审的启动原因。{32}