刑事案例指导制度：价值、困境与完善（12）

3.选择性地对下级法院的案件予以提审，发挥审级制度在指导性案例增量上的作用

有的重大疑难案件虽具有指导性功能，但局限于审级可能不能由最高人民法院直接审理，完全可能在基层法院就被消化或者协调掉，最高人民法院可以依法通过提审方式加以审理，尤其在涉及重大公共政策调整、公共利益的确立等问题时，通过此种方式可以促进政策的及时调整、澄清司法立场，从而发挥最高人民法院的政治功能。最高人民法院并不适合作为初审法院审查事实，而更应该挑选那些具有普遍意义的、涉及重大法律适用问题的案件。当然，最高人民法院应当极为谨慎地使用这一权力，对于时机尚未成熟、尚未形成理性意见的争议，最高人民法院明智的做法就是采取观望的立场，对新的敏感问题不发表意见，以免影响判例的稳定性。{45}

4.加强指导性案例的自然生成，强调判例影响的多元化

案例指导制度的行政化色彩使得指导性案例的产生完全通过行政化的审查方式逐级上报而产生，割裂了指导案例生成机制和审判程序之间天然的联系。短期而言，最高司法机构主导的生成机制能够快速启动，可能迅速发挥指导性案例的作用。但是，为了实现法律适用的统一，发挥判例的指引作用，更应该注意案例指导性的形成必须紧密结合审级制度，最高司法机构不可能如此完美全能，能够独揽指导性案例的生成，替代其他机构尤其是各级司法机构内生的、上下级法院之间天然存在的判例指导因素。内生性、自发性的秩序建构可能更为缓慢，但更符合司法活动的本性。因此，最高司法机构应当做到如下三点：

首先，应当强化上下级法院之间的审级制度，重视通过加强具体裁判的解释适用形成具有事实拘束力的判决，通过诉讼程序确立裁判指导性，鼓励结合案件的实际审理，在各级法院自身所办理的案件中发现提炼指导性意见，努力提升基层法官的法律解释动力和解释能力，形成小规模的统一共识，逐步扩大影响范围。

其次，重视其他主体尤其是学术机构及其成员、律师团体等社会参与力量在指导性案例生成方面的作用和影响，对于学术研究中反复讨论甚至已有定论的热点、疑难案件，适当注意吸收其结论，承认非正式主体发现、提炼指导性案例的能力和正当性，建立起最高人民法院和其他社会参与主体之间的融通机制，鼓励学界编辑出版研究指导性案例的著作，对指导性案例、典型案例进行介绍、评析、归类和索引，形成在正式制度以外的判例解说体制。同时，逐步地通过强调案例本身所产生的说服功能，使指导性案例得到充分认可和尊重，进而强化法官自觉参照的意愿。

最后，案例指导制度不仅要关注案例的生成，同时也要注意案例的适当性和有效性，以保证所公布的案例能够适应法律的发展和社会观念的变迁。指导性案例所援引的法律规范发生变化、最高人民法院的解释立场及其结论发生变化、社会政策的变迁，都可能导致原有指导性案例已经不再具有参照作用和拘束力，最高人民法院应当提前制定有关完善、修订、废止的程序规定，通过编纂案例汇编、公开撤销等方式进行。事实上，考虑到法律变动的速度和频率，以及政策的把握和解释立场的摇摆，在可以预计的时间里就应当要求这一体制已经准备妥当。