刑事案例指导制度：价值、困境与完善（14）

2.灵活运用事实区别的技术

尤其随着案件的增加以及在实务上参照可能的提升，这一问题会迅速成为无法回避的难题。不得不承认，类似性的判断标准只能抽象地讨论而无法准确描述，大致上可以包括案件基本事实类似、案件争议点类似、案件所争议的法律问题类似等。法官必须谨慎对待类似性的判断，同样也必须充分论证两个貌似类似的案件之间的差异性问题。“一方面，从积极方面进行类似性比较，考察其参照的可能性，涉及的法律事实越具体，就越有可能参照适用先前的案例；另一方面是从消极方面进行类似性比较，差异性越大，参照的可能性就越小。”{46}不过，无论

是类似性还是差异性都应当是实质性的，即足以影响法律的选择适用。有时候考察其中的差异性问题，还需要考虑到在基本案情介绍中所没有提及的隐性事实，例如在案例12号中仍然需要考虑到被告人和被害人之间的家庭背景和经济条件等因素。

只有能够熟练掌握并灵活运用案例指导制度相关的各项司法技术，这一制度才可能焕发持久的生命力，因此案例指导制度的推广并不仅仅取决于其本身的制度性规定，同时确实取决于法官整体素质的提高，否则这一制度就无法延续性地存在。

（四）强化指导性案例的裁判援引，确立指导效力

指导性案例实际作用的发挥取决于其效力及援引的方式。与最高司法机构的态度不同的是，地方高级法院希望指导性案例的效力越高越好，例如某高院负责人认为，如果案例指导可以比照而不是参照执行，意义就更大些，{47}也有高院领导认为，全国人大应尽快通过立法赋予指导性案例法律强制力。{48}这当然是因为具体办案的法院并不希望在执行过程中产生如此激烈的争议而影响其案件质量，因此希望界限能够清楚明了。必须承认，案例指导制度在目前体制内不可能取得同司法解释完全相同的法律地位。不过，既然裁判要点已经归纳提炼为抽象的规则，尽管同具体裁判和事实相关联，也应该在原则上承认其拘束力。

这一拘束力体现在：首先，法官可以直接援引指导性案例，有的学者担心这一做法可能引起审级秩序的紊乱（例如可能出现高级法院援引县法院作出的指导性案例）。这样的担心完全没有必要，因为产生效力的是其中的结论和事实，而不是审级因素。实际上，在现行案例指导制度中，在技术上完全可以隐去审判机关、被告人名称等细节，也不会影响其结论和参照价值，不过仅仅从考虑到案件的完整性角度才应当将其保留。其次，法官应当主动考虑指导性案例中的裁判要点，在法官没有考虑到而当事人一方（例如被告人或其辩护人）提出应当参照该指导性案例时，法官必须在裁判文书中予以说明是否适用及其理由。强化指导性案例的效力，必须通过对法官施加更为严格的论证说理义务，否则其执行仍然会落空。最后，在上诉审过程中，虽然最终裁判的依据仍然是法律及其司法解释，包括在审判监督程序中，没有适用指导性案例并不一定意味着能够启动再审程序，但是如果当事人一方对初审裁判中法官适用指导性案例的结论及其理由提出异议，上级法院必须对该上诉理由加以释明。