刑事案例指导制度：价值、困境与完善（16）

{12}（美）格伦顿等：《比较法律传统》，米健等译，中国政法大学出版社1993年版，页84。

{13} Frank Cross，Appellate Court Adherence to Precedent，2 Journal of Empirical Legal Studies 369（2005），转引自（美）理查德·波斯纳：《法官如何思考》，苏力译，中国政法大学出版社2009年版，页42。

{14}（日）大木雅夫：《比较法》，范愉译，法律出版社1999年版，页126。

{15}在制作具体解释过程中，例如1993年全国人大常委会《关于惩治生产销售伪劣商品犯罪的决定》出台，最高人民法院积极酝酿准备相关司法解释，开了几次会专门研究这一解释，但是各省人民法院没有案件，因此没有经验，无法提供一个可供参考的司法标准，因此只好搁置解释。参见张军等：《刑法纵横谈》，法律出版社2003年版，页39。由此可见案例在司法解释制作过程中的作用。

{16}吴越：“中国‘判例’构建中的法院角色和法官作用”，《法学论坛》2012年第5期。

{17}参见（德）罗伯特·霍恩等：《德国民商法导论》，楚建译，中国大百科全书出版社1996年版，页66。

{18}宋晓：“判例生成与中国案例指导制度”，《法学研究》2011年第4期。

{19}欧阳明程：“从案例到判例之路——从判例制度的视角看我国案例指导制度之局限”，《山东审判》2012年第5期。

{20}上述案件中均存在死缓限制减刑的溯及适用，对此存在着争议。上述两案均由相应高院在2011年5月3日作出判决，在案例4号的“小结”中指出该案用来确认限制减刑制度可以适用于2011年4月30日之前的犯罪行为这一意图，实际上并无必要，因为2011年4月25日最高人民法院《关于刑法修正案（八）时间效力问题的解释》即明确规定判处死缓同时决定限制减刑的规定具有溯及力。因此，这一指导意见同司法解释亦存重复。针对限制减刑的溯及力问题所提出的质疑，笔者将另文针对前述司法解释而展开，当然不应也无需针对这些具体指导性案例，因为后者也是完全按照司法解释而进行，在实证意义上并无违法之嫌。

{21}必须注意的是，对4号案例，最高人民法院以“（2010）刑三复22651920号刑事裁定”不核准死刑，发回重审；对12号案例，最高人民法院以“（2010）刑五复66820039号刑事裁定”不核准死刑，发回重审。从文号上判断，此时规定限制减刑的《刑法修正案（八）》尚未公布，更未生效（该修正案于2011年2月25日公布，5月1日施行）。显然，最高人民法院不核准死刑，在当时就意味着高级法院最多只能判处死缓，而不可能同时限制减刑，主要由于被害人家属情绪问题，加上审理期间因素，到新法生效后又溯及此案加以裁定。

{22}参见刘树德：《阅读公报》，人民法院出版社2004年版，页8—23。

{23}迟日：“大法律适用统一的障碍及其破解途径——一个关于建立中国特色案例指导制度的话题”，《河北法学》2011年第3期。