刑事案例指导制度：价值、困境与完善（6）

另外，必须考虑到，正是因为原初裁判程序和指导性案例生成程序的分离，指导性案例的报送范围限制了基层司法机构的积极性，甚至可能使其产生畏难情绪而缺乏报送最具价值的案例的动力。最高人民法院确定推荐的指导性案例应当符合以下条件：社会广泛关注的；法律规定比较原则的；具有典型的、疑难复杂或者新类型的；其他具有指导作用的案例。最高人民检察院确定选送的案例应当符合以下条件：涉及的法律适用问题在现行法律规定中比较原则、不够明确具体的案件；可能多发的新类型案件或者容易发生执法偏差的案件；群众反映强烈、社会关注的热点案件；在法律适用上具有指导意义的其他案件。问题在于，符合上述条件的案件恰恰就是下级法院通常认为的法律问题疑难的案件或者政策把握复杂的案件，下级法院所要争取的是尽可能不受关注地妥善解决这些案件，而不是让社会尤其是上级法院更加关注而因此使自身的裁判不得不接受更为严格和挑剔的审查和考验。甚至，“有的基层法院对某些典型案件的裁判说理并不自信，往往对一些具有指导价值的案件藏着掖着，而拒绝报送。”{16}尤其是，即便认为法官都负有发展法律的义务，但是较高法院的司法判决，尤其是最高人民法院的司法判决，对实体法的发展意义重大，{17}因而“判例制度和各级法院发展法律的职能相对应，发展法律职能强的法院才应是判例法院，发展法律职能弱的法院则不应称为判例法院。”{18}

在现行体制下，基层司法机构的作用或者自我承担的使命是解决纠纷而非制定政策，后者是最高人民法院的任务。试想，基层法官在“化解矛盾、胜败皆服”理念甚至息事宁人的观念指导下所作出的裁判结论，如何能够成为明确界分法律性质的指导性案例？因此，基层法官缺乏写作一个具有“里程碑意义”的判决的动力，更缺乏指导其他法院的宏大抱负，而案例指导制度又恰恰企图从一份朴素的判决中归纳出精致的要旨，这使得最高司法机构面临一种拔苗助长的尴尬境地。因此，除非下级法院存在某种案件报送的激励制度或者对自己的案件抱持足够的信心，否则并不见得愿意选送那些往往更具潜在指导性但争议过大的案件，因为指导性案例的确认程序几乎等同于复审程序。就像有的法官所描述的那样：

谨慎没有什么不对，但在行政化的遴选机制下，谨慎往往表明遴选机关缺乏敢于担当的勇气，一些真正引起社会关注的案件，能澄清法律模糊或者填补、解决我国法律空白的典型案例，因为涉及敏感话题，往往会被筛选掉，无法上升为指导性案例。这也正是第一批遴选的指导案例为何不痛不痒、缺乏真正指导性的原因。{19}

（三）裁判要点缺乏指导性，案例的指导功能几近消亡

指导性案例的规则提供既要对其他案件的裁判产生指导功能，同时这一指导功能所具有的解释性质同抽象司法解释文件的影响又不能重叠。但仅仅以最高司法机构目前所发布的14例刑事指导性案例为考察样本，可以说这一目标的实现极为困难。