中国宪法惯例问题辨析（11）

这不是一句话就能简要回答的问题，因为宪法规范和宪法现实之间的紧张关系是多重的。郭道晖先生曾细致区分了宪法变迁（他倾向于用”宪法演变”）的若干种情形：一是”时过境迁，自动失效”（如54宪法的”社会主义改造”）；二是”无法实现，形同具文”（如54宪法中的”迁徙自由”）；三是”立法者通过普通法律修改宪法条款”（如54宪法中由全国人大行使唯一立法权的规定就由后来的普通立法所修改）；四是”因宪法解释导致的宪法演变”（尽管这种手段目前在我国是缺失的）；五是”宪法惯例”；六是”社会实践发展，突破宪法规定”（如88年之前的私营经济和土地使用权问题）；七是”恶性规定受抵制，丧失功效”（如75宪法中的”以阶级斗争为纲”）。由此可见，并非所有超宪法规定所引起的宪法在事实上的变迁都属于同一种性质，更不可强行归之为”宪法惯例”。即便是宪法惯例的形成也有它的底线：”宪政惯例必须是产生并运用于有制宪权或修宪权、释宪权的国家权力机关的宪政实务之中。其他机关不得以其政治经济实务，形成宪政惯例，即不得以违宪行为造成既成的宪政事实，取得合宪地位。”[19]此外，当有一类宪法变迁与宪法规定相抵触，宪法解释和宪法惯例又都不足以应对这一变迁时（前者在我国功能缺失，后者作用有限），唯一可取的办法便是修宪。只有修宪才是”一种积极的宪法变动形态，同时，适当和适时的宪法修改的重复及其成果的积累，又是促成规范宪法形成的必要条件”。[15]

社会-政治宪法论者批评规范宪法学固守形式主义的规范体系，对人民的呼声及其背后的社会生活条件漠不关心，很大程度上是在攻击一个假想敌。因为规范宪法论从来没有忽视宪法现实对宪法规范的冲击，”宪法变迁”理论即为明证--前述将任何”非规范行为”斥之为”违宪”的立场并非为规范宪法论者所有。

相反，倒是社会-政治宪法论的那种根深蒂固的思维模式需要警惕，”在这种思维模式中，法律只不过是作为一种被给定的表象，真正起作用的是其背后的某些决定性的因素”。[20]这些决定性因素，要么是政治意志，要么是政治意志背后的社会生活条件。尽管说，宪法规范被政治权威认可的确是一个无比正确的经验事实，但问题恰恰就在于，”如果仅仅从经验去观察政治意志的话，会发现这些政治意志总是随意的、偶然的甚至是暴虐的”。[20]为了让政治生活和政治秩序不受命运和偶然摆布，我们恰好需要规范宪法论所提供的理论图式，因为”在它看来，政治权力之所以能被称作是政治的，是一种公共生活而不是野蛮的专横，是因为它被法律赋予一定形式，正是因为这种理性的形式，公共生活才得以可能，在这种意义上，不是政治意志决定了法律，而恰恰是法律决定了政治”。[20]正是在这个前提下，法学有它应遵循的底线，它视明确性和安定性为法的生命，同时，它又不排除一定程度的”开放性”，而且在具体的细节上，它还致力于逐步实现更多的正义，如果谁否认这一点的重要性，”事实上他就不应该与法学打交道”（卡尔•拉伦茨语）。