中国宪法惯例问题辨析（9）

宪法惯例的主要作用是”搞活”宪法（龚祥瑞先生语），而不是”搞乱”甚至”搞掉”宪法。所谓”搞活”宪法，就是它们”充实和丰富了空洞的法律框架，使宪法得以发挥功能，并使宪法与思想观念的发展保持联系。”[4]简言之，它就像宪法规范的润滑剂，使得后者的各部分得以灵活有效地运转。

当然，它也有”搞掉”个别宪法条文的例子，惠尔就曾明确指出：”惯例表现它们的效力的第一种方式是废止宪法的某个条文。”[2]英法美诸国均不乏这方面的例证。但是，一则它”并没有修正和废止法律……只是使它的使用成为不可能之事。”[2]，再则它并没有从根子上动摇宪法的实施。

所以，宪法惯例虽然极其重要，但它的作用还是有限的。如果宪法典不能实施，而指望所谓的”宪法惯例”来顶替，其危险性可想而知，说严重一点，注定只能是仅存宪法秩序的全面颠覆；说温和一点，也是”有宪法惯例而无宪政”。即便我们是把这种”顶替”当成一种事实来描述（强文宣称其目的在此），那也应该谨慎界定该事实的属性，如果事实是这些”宪法惯例”“搞乱”甚至”搞掉”了宪法典，作为力图”中立分析”客观现象的社会学研究，应该重点分析惯例和法典之间深层冲突的原因、机制及其走向，而不是急匆匆地为这种局面辩护，并强行冠之以”不成文宪法”，让人不知就里。

反言之，宪法实施不出两途：一曰宪法的法律化；又曰违宪审查机制之建立，舍此不足以言行宪。

对于后者，学界已有足够认识，唯中国宪法学者处境之艰难，话语空间之狭窄，措辞之小心翼翼，而制度建立之不易、成就之有限，非孜孜以求者所不能体会。

至于前者，”宪法法律化”通常有两种意思，其一是”宪法像法律一样具有约束力和强制力。”[17]这话潜在地意味着，宪法如果仅停留在宣言的阶段--我国宪法序言和第五条均宣告了自身具有至高无上的法律地位，缺乏实施的具体手段和制度，宪法还不是真正的法律。不过，持这种观点的论者主要谈论的仍然是”违宪审查”的制度建设问题。另一种意思是指”通过立法将宪法原则规则化，再由行政机关、司法机关去执行这些法律。”[18]这层意思强调的不是违宪审查问题，相反，它认为宪法实施的主渠道应该是通过宪法性立法来对宪法典进行完善，而违宪审查只是在主渠道出现问题时的一种补救措施，是对立法质量的最后把关。这也恰恰是英美政治宪法论者的思路，认为宪法争议的解决应该回到议会民主立法的轨道上来，而不是纠缠于个案中的司法救济。回到中国的语境，若要借鉴政治宪法论，要点不在于大谈什么宪法序言的意义或所谓的”政治宪法结构”，而是要做到立法真正地出自民意、代表民意，用宪法性法律来”盘活”宪法典。