中国宪法惯例问题辨析（2）

不得不说，这是一个大胆而有创见的思路，它不仅将传统宪法学不予考虑或不重视的问题纳入进来，如”规范性宪章”（党章）和宪法惯例，而且还颠覆了人们对中国宪法现实的认识：中国不是没有宪政，而是没有狭义的以实施宪法典为中心的宪政。

这种思路的好处很明显，它可以轻松地将那些可疑的宪法惯例和”非宪法”或”超宪法”的规范性文件纳入”不成文宪法”的框架，从而为现行宪法提供另一种解释。但问题也同样突出，如果所谓”中国不成文宪法”是个虚假命题，那么，作者的论证就如沙滩上的建筑一样不可靠。因此，中国宪法的类型问题就必须予以正视。强文在论述”‘不成文宪法’的法理基础”时，依据的主要是英国宪法学家戴雪和惠尔的论述--尽管作者反对用西方的宪政话语来理解和批评中国宪法。作者指出：”‘不成文宪法’与‘成文宪法’并不是并列关系，而应当是前者包含、囊括了后者。英国当代宪法学家惠尔就是从这个立场出发，彻底颠覆了传统宪法学关于‘成文宪法’与‘不成文宪法’的划分。”[1]按照这一逻辑，”不成文宪法”就变成了”成文宪法”的更高范畴，而非通常的对立关系。

惠尔的确提出了两种宪法概念的划分，他将广义的”宪法”界定为”用来描述国家的整个政府体制，即确立和规范或治理政府的规则的集合体”[2]，但是，惠尔明确交待他采用的是狭义的（即宪法典的）宪法概念。[2]细读惠尔的著作可以发现，他主张抛弃”成文宪法”和”不成文宪法”的划分，并不是如强文所理解的那样，是要用后者来包含和囊括前者，以至得出”所有的宪法国家都是不成文宪法国家”[1]的结论。恰恰相反，之所以要抛弃，是因为”成文”或”不成文”的说法，在今日已不具备类型学上的意义，因为法律规则也有不成文的，而非法律规则也有成文的。在这里，强文略过了惠尔的关键语句：”无论我们是在狭义上……还是在广义上使用‘宪法’……，不列颠都不曾有（按：引者加黑）不成文宪法，很难想象哪个国家有这种宪法。”[2]自然，也很难想象把中国宪法归为不成文宪法。

按照惠尔的观点，”较好的区分是：有成文宪法的国家和没有成文宪法的国家，或者更简单些，遵循本书采纳的宪法定义，此即有宪法典的国家和没有宪法典的国家。”[2]照此，中国属于”有宪法典的国家”自无疑议，或者按照约定俗成的说法，中国当属”有成文宪法的国家”，而不是非成文宪法国家。