中国宪法惯例问题辨析（6）

其实，詹宁斯对宪法惯例的强调，有一个重要限制常为人忽略--戴雪则是直接将它作为宪法研究的前提宣示出来：那就是，宪法惯例能否发挥作用，关键在于它背后的宪法性法律能否得到严格实施。换言之，一个成熟的宪政框架，或者如惠尔所说的”宪法政府”的存在，是宪法惯例生长和运行的基本前提。否则，所谓宪法惯例就与一些零散易变、超宪法规范的习惯性做法无异。戴雪将宪法性法律作为主要研究对象，显然是抓住了问题的根本。那些批评戴雪的学者，说他只关注由法院实施的规则，因而忽视了英格兰政府体制中最有趣且可能是最重要的部分，显然是误解了戴雪的意图。[7]戴雪对研究主题进行奥斯丁式的划界，目的是为了阐明严格意义上的宪法，只有在这个前提下，谈论法律和惯例之间的关联才是可靠的。在这个意义上，至今”戴雪的区分仍然有效”[5]，如果没有这个区分，对宪法惯例的其他讨论都将站不住脚。

总而言之，即便是在惯例宪法国家，宪法惯例也只是起到宪法性法律的润滑剂而非溶化剂的作用，如果宪法性法律得不到实施，宪法惯例就会无所依靠、无所束缚；那么，在成文宪法国家，宪法惯例的产生、修改、废除更应以宪法规范的运行为依据和参照。

三、宪法惯例与政治惯例之辨

可能有论者反驳说，宪法文本并非完全没有得到实施，它只是没有按照美国的违宪审查制度标准实施而已，而当下关于美国宪法的话语，具有浓厚的意识形态导向，且容易染上成文宪法所天生具有的概念主义和形式主义的色彩（据说这是戴雪所反对的），因而美国宪法的话语本身就要受到批驳。中国宪法的核心部分不仅实施良好，而且六十多年来，还形成了一系列的宪法惯例。这些宪法惯例就是政治惯例。因而重点就在于认真对待政治惯例。

先撇开这些所谓的惯例是否构成真正的惯例不说（或许只能称之为简单的”习惯”或”先例”[4]，将宪法惯例和政治惯例混为一谈实在不可取。对此，梁忠前先生早在1994年就已指出：”政治惯例作用于人类生活的历史久远，可以上溯至政治社会史的源头……但是现代意义上的‘宪法’只是近代人类政治史的产儿，这就历史地决定了宪法惯例与一般形式的政治惯例二者之间，既有逻辑上的一般关联，又有严格的区别。”[8]最近亦有学者直陈：”我们的传统、我们的政治惯例许多都是非宪政的……另一方面，宪法制度的不完善（如宪法文本的不严谨以及宪法性法律的粗陋）又自然需要大量惯例做补充，产生了对宪法惯例的需求。于是出现了这样一批惯例，它们实际上运作着国家制度，但这些惯例又不完全符合宪法精神，有的甚至与宪法精神南辕北辙，它们在实际操作中不断地歪曲着本来就不完善的宪法规范。”[9]那么，如何才能判断这些应需而生的惯例是否符合宪法精神呢？