中国宪法惯例问题辨析（4）

惠尔的论点不仅不足以支撑”中国不成文宪法论”，反倒是证明了中国应归属于有宪法典的国家。讨论中国宪法惯例问题，必须以此为前提。

二、”宪法惯例”与”宪法”、”宪法性法律”的关系

高度强调中国宪法惯例的论者，是把宪法惯例看成一个与宪法文本相对应的概念，他们的意思或许是，宪法文本没有实施，并不能说我们没有宪政，因为我们的宪政体现在宪法惯例中，故而，重点在于识别这样或那样的宪法惯例。但笔者想追问的是：一个连宪法典都无法实施的国家，有所谓真正的宪法惯例存在吗？即便有零星的存在，它果真像惯例论者所声称的那样，可以达到任意超越成文宪法的高度？宪法惯例与宪法典和宪法性法律的关系究竟是怎样的？

不可否认，宪法惯例在不成文宪法国家（如英国）具有举足轻重的作用。詹宁斯曾经说过：”惯例（这里指宪法惯例--引者注）在性质上与英国的实在法没有根本的区别。不研究惯例的法学教授所探讨的则仅仅是一些悬在稀薄空气中的宪法枝叶……如果没有惯例，立法甚至判例法都是难以理解的。”[4]早在1872年，Freeman甚至就直接称”我们的惯例宪法”，并指责法律人完全曲解宪法，搞出一些在史学者看来毫无价值的”法律虚构”。[5]可以毫不夸张地说，不成文宪法本质上就是惯例宪法。这样一种性质的宪法，的确容易让人产生错觉，误以为惯例宪法就是一切惯例均可称之为宪法。

强文为证明宪法惯例是中国不成文宪法的重要渊源，便引戴雪为证：”戴雪区分‘宪法律’与‘宪法惯例’的意义就在于指出‘名教癖’和‘形式癖’所强调的‘成文宪法’概念不过是‘宪法律’，它仅仅是宪法的一部分内容，而非全部。宪法的全部对象必须将‘宪法惯例’包括进来，从而大大拓展宪法学的研究领域。”[1]戴雪的确是首次从法学角度系统分析宪法性法律和宪法惯例之关系的学者。表面上看，戴雪谈宪法惯例，是为了扩大宪法学的研究领域，主张我们不仅要研究宪法性法律，而且要研究宪法惯例。但实际上，戴雪的意图恰恰相反。

戴雪对宪法惯例的讨论，与他的整个研究计划密切相关。在其名著《英宪精义》（直译应作《宪法性法律研究导论》）中，戴雪对宽泛的”宪法”概念作了如下界定：”宪法这个术语，就其在英格兰的使用方式而言，似乎包括直接或间接影响国家最高权力的分配或行使的所有规则。”[6]而且还提醒读者，这里所用的字眼是”规则”而不是”法律”，如此选择并非随意为之，实在是因为宪法包含着两套性质完全不同的规则。