中国宪法惯例问题辨析（5）

第一套规则是严格意义上的”法律”……它们都是由法院实施的规则。这些规则构成了严格意义上的”宪法”，以示区别，可将其统称为”宪法性法律”（thelawoftheconstitution）。

第二套规则是由惯例、默契、习惯或常规组成，尽管它们也可以调整握有最高权力的几个成员、全体部长或其他官员的行为，但因为不是由法院实施的规则，所以实际上根本不是法律。同样以示区分，宪法的这部分内容可称为”宪法惯例”（conventionsoftheconstitution）或宪法道德。[6]

对于这两套规则，戴雪在”宪法的真实性质”中明确交待，”只有名副其实的宪法才是法学家真正关注的对象”[6]，至于宪法惯例，则属于政治学的范围，法学家若要讨论，其范围也仅限于它与宪法性法律的关联。换言之，宪法惯例不是严格意义上的法律，研究英国宪法时本不必提及，但是，为了彻底弄明白英国宪法的运行状况，除议会主权和法治两大原则之外，还必须涉及宪法惯例和宪法性法律的关系问题。就此而言，戴雪的论述表面上是法律和非法律规则的组合，实际上他的重点却在于严格意义上的法律。

按照戴雪的观点，宪法惯例之所以得到遵循，是因为对惯例的违反最终将导致对法律的违反；既然法院实施着法律，也就间接地实施着惯例。法院在实施法律和区分法律与惯例的过程中举足轻重。

戴雪的区分与解释受到詹宁斯的挑战。他说”戴雪论点的谬误主要在于法律是实施的……对政府或大臣违法行为的法律救济办法之所以起作用，并不因为它得到了实施，而是因为得到了遵守。”[4]就此而言，法律和惯例之间没有实质区别：”惯例就像任何宪法的大多数基本规则那样，主要依赖于普遍的默认。成文宪法之所以是法并非是由于某人制定了它，而是因为它得到了承认。”在这里，詹宁斯的思路似乎与后来哈特对”承认规则”的界定颇为相近，无论什么规则，之所以得到遵守，没有其他原因，就是因为官员和民众予以普遍承认这一事实。但是，我们须谨防过分夸大此二人在宪法惯例问题上的差别。因为詹宁斯本人也坦承，法律和惯例的区别还是具有技术上的重要性。当他说到”法律规则是通过法院的判决正式表达或正式阐明的，而惯例则产生于习惯，而习惯何时成为或不再成为惯例，则很难把握”[4]时，他和戴雪的距离似乎没有看起来的那么大。