中国宪法惯例问题辨析（7）

要回答这一问题，首先就要避免偷换概念的错误：先将现代意义上的规范宪法等同于”政制”或古代的宪法概念，然后论证这种政制中也有这样或那样的惯例，最后在这些”惯例”前随意地添上”宪法”修饰语，结果是，”宪法惯例”一词的原有性质不知不觉被改变了，其所指也不恰当地被扩大了。因此，关键是要明了”宪法”概念的古今之别。

从语词上看，”宪法”概念有一个语义流变的过程。[10]简略而言，现代之前的宪法指向的是法律所调整的状态，而现代宪法则指向调整此状态的规范本身，即宪法已转变为规范概念。强文声称要”在坚持‘价值中立’的社会科学立场上，具体地、经验地考察中国的政治运作中‘哪些规则实际上发挥着宪法的功能’，从而构成中国‘真正的宪法’。”[1]不难看出，这样的宪法必定是指向”法律所调整的状态”的古宪法概念，而中国宪法则是一部具有规范性的现代宪法，规范本身就是它的核心所在。

现代宪法的规范性体现在什么地方？简而言之，现代宪法是一部”高于所有其他法规范的法律”，它”缜密且统一地（按：引者加黑）规范政治统治的建构和运作”[11]。这不仅要求国家权力通过宪法产生，而且还有一个刚性条件，即，”只有当宪法的调整范围与国家权力的活动范围完全一致（按：引者加黑）的时候，它才能实现其对政治统治进行彻底法律化的诉求。”[11]换言之，宪法是从最高位阶的立场来约束统治者。因而，不是所有的”契约”、”宪章”或”典章”之类的”貌似宪法”均可称为”现代宪法”，正如殖民时期的北美的殖民契约或殖民宪章不是现代宪法一样，其根本原因就在于，它们没有涉及最高国家权力。

就此而言，那些超出宪法调整范围的最高国家权力，在其实践中所形成的惯例就一定不是现代宪法意义上的宪法惯例。这就是我们区分宪法惯例与政治惯例的标准。按照这一标准，学者们识别出来的诸多惯例就只能是政治惯例。比如，强文指出：”按照中国宪法惯例，政府换届之前是党委换届，党委换届时新当选的总书记若担任中共中央军事委员会主席，可此时政府还没有换届，原任党的总书记依然担任国家主席和宪法上规定的中央军事委员会主席。”[1]喻中教授指出：”三个国家机关（按：指全国人大、最高院和最高检）都是党领导下的国家机关--这就是一条根本的政治惯例。……这三个国家机关的‘最高’性质，只能在国家机关的层面上来理解，只能在宪法文本的层面上来理解。在政权体系中，在政治生活、政治实践中，它们都要服从于党的领导。”[12]特别要指出的是，宪法惯例之为惯例，就是因为它具有宪法文本般的规范性和约束力，而不仅仅是一种实然状态的描述，当论者说出下列差别时，显然就等于承认此等惯例并非真正的宪法惯例：”宪法文本主要规定了国家政治生活的应然状态，政治惯例主要描述了国家政治生活的实然状态。如果说，宪法文本是主权运行的应然规则，那么，政治惯例就是主权运行的实然规则。”[12]