同案同判：法律义务还是道德要求（7）

现在我以“医疗活动”来做一个类比。在医生的医疗活动中，至少涉及两项道德要求:医生有救死扶伤的义务与医生因动用医院的资源应向病人收取费用的义务。很容易会发现，这两项义务的地位明显不同，救死扶伤的义务扮演着更为重要的角色，因为一旦未能实现这项义务，那么也就不成其为医疗活动;而收取医疗费用的义务却不具备如此的地位，是否实现该项义务，都无关医疗活动的性质，收取医疗费用的义务始终是次于救死扶伤的义务。由此，至少可以获得四个结论:第一，救死扶伤是医疗活动的构成性(constitutive)[22]义务，即这是使其成为医疗活动的义务。第二，收取医疗费用的义务并不具备构成性地位，因此它可被救死扶伤的义务凌驾，但是反向的可能性并不存在，而且这也会带来对医生最差的评价，人们甚至会质疑道“你还是个医生吗”?第三，收取医疗费用的义务还可以被其他的非构成性义务所凌驾，如医院需要承担社会责任的义务也可凌驾于该项义务之上。第四，虽然我们不鼓励医生免费提供医疗，但是这种行动依然被高度认可，甚至这成为对医生的最高评价，所以这是关于“好”医生的义务。回到同案同判的问题上，两个思路争辩的核心是:同案同判到底是救死扶伤式的构成性义务，还是收取医疗费用式的非构成性义务。“同类同判”的强主张将同案同判视为司法裁判的构成性义务，简单说，这是一种司法义务或法律义务(judicialorlegalobligations);而“可被凌驾”的弱主张则对此表示反对，认为它只是一种与司法活动相关的道德要求(moralrequirements)，它既无关于一个法律上的决定是否为司法裁判的条件，而且也会被其他的法律义务和道德要求所凌驾。      

有了以上这些铺垫，现在足以表明本文的立场:我承认同案同判是重要的道德价值，但是它仅仅是与司法裁判相关的道德要求，而不能扮演司法裁判的构成性法律义务的角色。所以，只要同案同判被构成性的法律义务或者其他更具分量的道德要求所凌驾，那么法官可以摆脱“同案同判”的束缚。为了实现这个论证目标，接下来我将依次检讨用以辩护同案同判的诸种理由，其中有些理由能够为“同类同判”的强主张提供辩护，那么我将首先击溃此类理由，它们是:“同等情况同样对待”的正义原则与“融贯性”。第五节将考虑另外一些理由，我将说明它们只能用以支持“可被凌驾”的思路。     

  三、辩护根据1:同等情况同样对待的正义原则    

假设你遇到某人并问他关于同案同判的看法时，他通常都会首先肯定这是一个值得尊重的要求，然后再会拿“同等情况同样对待”这个一般的正义原则作为辩护的理由。仅从语词的角度讲，这样的辩护是非常有力的，因为“同案同判”(likecasestreatedalike)原本就是“同等情况同样对待”(liketreatedalike)在司法领域的具体化。理论家也未能免俗，他们也会以同样的方式来辩护自己的主张。[23]本节就用来处理这种辩护思路，我将证明:即使它是成功的，那么也只能用来支持“弱主张”。