同案同判：法律义务还是道德要求（9）

假设我们退一步，承认“同等情况同样对待”的确是某种自然正义，承认它是很难被凌驾的道德要求，但是它依然很难支持同案同判的“强主张”，这是因为:“同等情况同样对待”本身是一个具有空洞形式(emptyform)的正义原则，如果不能就其内容进行具体化的填补工作，该正义原则自身必然显现为某种极不完备的状态，也就无法给我们的行动提供任何可以依赖的指示。[29]也就是说，即使能够证明“同等情况同样对待”本身的确能够难支持同案同判的“强主张”，但是它还需要补充更为具体的标准，才能实现这个任务。由于这个空洞形式本身，无法说明什么是同样的情形、什么是不同的情形，所以依然存在着打着这个旗号对相同情形给予不同对待的可能性。简言之，如果“同等情况同样对待”能够支持同案同判的“强主张”，那么不但要证明“同等情况同样对待”是不可被凌驾的道德要求，还需要事先就存在着用以区别相同情形与不同情形的类别化标准。

(二)类别化标准的可能与不可能      

其实，法律当中存在类别化的标准，并不是什么新鲜的事物。只要我们将法律视为一般性的行为准则，并且它要想运作于复杂的社会生活当中，就必然涉及对相关事项的类别划分，即人们拥有将个别的行动、事物归入法律所创造出来的一般性类别当中的能力。[30]所以，类别化的标准在法律当中扮演重要的角色。由此就足以反驳对同案同判的下述批评:由于任何具体个案都是依赖于不同的人、手段和时间，根本就没有真正相同的案件，所以“同案同判”只是一个虚妄的想法而已。[31]它之所以是错的，部分原因在于忽略了“同案同判”本身还包含着“类似案件、类似裁判”的内容，而以上看法并不能否认“类似案件”的存在;更为重要的原因是，作为一般性的行为准则，法律当中必然包含类型化的判断，所以仅仅通过强调单个案件的特殊性，并没有摒除它在性质上被归属于某一类别的可能性。     

然而，同案同判的“强主张”所要求的并不是一般性的类别化标准，准确来说，它所要求的是“事先”就必须穷尽所有的类别。如果不能做到这一点，那么“同等情况同样对待”就只能支持同案同判的“弱主张”、而非“强主张”，因为这相当于只能依赖这个一般的正义原则来保障同案同判。仅从表面上看，这已经是一个过高的要求，所以这注定是一个无法实现的任务，具体理由有二:第一，如果法律当中事先就穷尽了所有的类别划分，那么这必然是一个与同案同判的存在理由相矛盾的主张。这是因为:从理论上讲，“事先划定案件类别的标准”显然拥有巨大的好处，这就是事先就将裁判者自由裁量的空间大为压缩;然而，事先“穷尽”所有的案件类别所要实现的目标却是取消所有的自由裁量。这不单是因为此处蕴含着一个早被证明是错误的法律形式主义的主张，[32]更为重要的是，它摧毁了运用同案同判来评判案件裁判的机会和余地。如前所述，同案同判的标准之所以能够运用于案件裁判，本身就是因为存在着法官的自由裁量，虽然其目的也是对此予以有效的限制。所以，事先就穷尽了所有类别的做法，本身就排除考量同案同判的机会。举例说来，如果依靠事先存在的分类标准x，案件A1.A2.A3…An均被划定为同类案件A，并且它们均关联特定法律效果Y，法官在面对待决案件Am时，必然会给出Y的判决。此时法官做出这个判决的理由，并不是基于“同案同判”的考虑，而是因为Y早已配属给具备x特征的A类别;换言之，即使法官此时不考虑同案同判这个要素，他也依然会做出Y的判决。假设你说“我们关心的是‘药家鑫－李昌奎案’这类仅在事实上存在判断困难的情形”，好像刚才的批评就变得错失重点了。情形也非如此，依照同样的逻辑，假设我们将分类的标准仅限于事实———例如“故意杀人只看杀害的人数，多于一人均为死刑立即执行”，那么仍然会使得同案同判的评价成为裁判中冗余性的部分。