同案同判：法律义务还是道德要求（6）

从逻辑上讲，同案同判的“强主张”拥有更为复杂的论证结构:1.“同案同判”是不可被放弃的司法要求(“强主张”)。2.同案同判=同案同判+异案异判。3.表面上相同[17]的案件(表面上的同案)可能并非真正相同的案件(真正的同案)。4.存在能够在表面上的同案中划分出真正的同案与不真正同案的区别标准。5.法官并未依据生效判决处理手头的待决纠纷，恰当的理由只能是它们并非真正的同案。6.结论:前提5的做法符合“异案异判”的要求，所以这不违反前提1。将上述论证结构带回案例指导制度当中，就可以说明法官背离指导性案例的具体条件，即法官成功的证明了待决纠纷与指导性案例并非真正的同案，并且这是在尊重“同案同判”要求的前提下，背离指导性案例的唯一恰当的理由。回到“药家鑫－李昌奎案”当中，法官的中心任务就是证明已决的药家鑫案与待决的李昌奎案到底是否是真正的同案。如果是，那么后者就需要依照前者做出判决;如果不是，李昌奎就可以被判处死缓。[18]由此可见，表面上看来，虽然“强主张”将前提1当作核心的立场，但是其中的真正关键是却是前提4，如果它被证明无法实现，那么同案同判的“强主张”必将破产。所以，同案同判的“强主张”可以被简称为“同类同判”的思路，由此也就可以理解为何诸多论者会将研究的目光集中于“何为同类案件”的问题上，[19]因为“强主张”与“同类同判”原本针对的就是同样的对象。    

相形之下，“弱主张”的论证结构更为简洁:1.同案同判是一种非常重要、但却可放弃的司法要求(“弱主张”)。2.只要证明另外的司法要求其重要性超过了同案同判，法官就可以摆脱既有生效判决的拘束。3.这个做法虽违反同案同判，但却因为满足更为重要的其他要求而被证明正当。回到例子当中，“药家鑫－李昌奎案”所引发的争议变得相对容易解决，当法官能够证明其他的司法要求重于同案同判，那么他就可以给出不同的判决结果，[20]反之他就应当做出相同的裁判。不过，对于案例指导制度而言，情形将会更加复杂，这会引发“这个制度是否应当存在”的讨论。因为如果法官可以证明其他司法要求的重要性超过了同案同判，他因此就可以给出不同的裁判，那么这意味着案例指导制度是错误的制度设计，因为在没有这个制度的时候，已决案件仍然扮演非正式法源的角色。如果制度化的设计就是想反映这一点，那么它就是冗余的;如果是为了改变这一点，那么它就是错误的。[21]无论如何，“弱主张”__都意味着同案同判是可被凌驾的司法要求，因此我将“弱主张”称作“可被凌驾”的思路。    

暂且不论“同类同判”与“可被凌驾”存在什么样的区别，至少在一点上是共同，即它们都认为自己所讨论的是司法裁判的一般性质，即它们想要回答的都是“什么是司法裁判”这个问题，它们都不认为自己关心的是“什么是‘好的’司法裁判”，或者说“好的”司法裁判应当拥有什么样的性质。这是因为，“什么是好的司法裁判”无法给出答案，这就像你问我“什么样才算作一个‘好人’”，我可能在不同的情形下给出不同的答案，并且不同人心目中“好人”的标准也千差万别，例如谦虚、真诚、宽容、孝顺、还有其他诸多无法列举穷尽的性质，一定都在“好人”的备选项中。所以，“好判决”与“好人”一样都是无法给出理论回答的问题，这其中有太多的可能性。不过，对于“什么是人”、“什么是判决”这样的一般性问题，却存在着理论上的答案。无论是“强主张”还是“弱主张”，它们都认为自己抓住了司法裁判的一般性质。不过，在“强主张”的支持者看来，“同案同判”是一个司法决定能够称之为“司法裁判”的必备组成部分;而“弱主张”的支持者则认为，“同案同判”只是“好的”司法裁判通常应当拥有的要素。