近距离观察美国法治（2）

当然，好的传统也可能被败坏，伟大的道德也可能被腐蚀。我要说，是“制度”在历史偶然性的基础上发挥了巨大的作用，固化了这份尊崇和至上性，并为可能的偏离和堕落套上了枷锁。一套制度的建立往往有其特殊的问题意识和作用语境，针对自己历史沉淀下来的问题，强化其优势，矫正其不足，方可行之有效。就美国司法制度而言，它主要处理的问题是如何维护当时已有的那份尊荣，重点只是“防止”出现而不是“纠正”业已存在司法不公。因此，才有了美国相对松散的法官监督系统（相对于行政官员和立法官员而言），而重点依靠司法独立和权力制衡来保证司法公正。如宏观的三权分立、司法审查，微观的法官选任、陪审团制度等。试想，如果存在严重的司法腐败，这些松散的制度可能奏效么？当然，制度设计也可谓精巧，比如小国寡民时代形成的陪审制度，分解了法官的权力，也是对法官的变向监督，还会给法官施加无形的压力，让其在外行面前保持自律、维护正义；又如法官选任，很多州均由各界法律精英组成的司法委员会进行提名。

至此，我们可以得出一个简单的结论。美国法治的形成，有历史的偶然因素，也有制度的必然因素，它是在历史偶然的前提下用合理并适之的制度加以强化的，形成了如今的传统。这一传统一旦形成，就会给法律人施加巨大的影响和无形的压力，这时法律人的自律就发挥了重要的作用，制度成为了进一步的保证。

我们向美国学什么？

如果上述观察成立，那么美国这种历史上形成的、主要依靠自律的法治传统并在此基础上建立的司法制度有就其特殊性，那么我们“学习”美国的什么就成为一个问题。一来这种历史偶然学不来，二来缺乏这种先在尊崇地位的法律人的自律靠不住，三来解决他们问题的司法制度在我们的语境下可能不管用，那我们还学什么？

诚然，美国司法的权威和威信在某种程度上建立在一定历史偶然事实的基础上，再在其上加诸适宜的各项制度。前提和语境不同，制度要解决的问题就不同，侧重也不同，那么盲目照搬制度必然失灵。比如美国法治运转的前提是历史上形成的法律权威，而我们的现状可能恰恰相反。这样一来他们松散的法官监督制度、主要依靠自律的运行模式必然不适用于我们。又如美国的陪审团制度，即使成本再大，反对声音再强，参与者再不情愿，由于它同样拥有众多能与之匹敌的优点（权力制衡、常识理性、公民参与等），也就难以废止了。而我们现在建立和

美国一样的陪审制度，即使理论上再完美，也缺乏现实可行性。

更重要的是，就美国自身而言，对何为“好制度”的标准也存在很大分歧，哪种制度有利于司法公正，法律人之间也缺乏共识。比如，笔者就法官的选举和任命，法官的任期等具体问题求教了多位法官、律师和学者，他们之间就分歧巨大。即使支持选举或者任命法官，理由也不尽相同。美国50个州，有的选举、有的任命，而选举或任命的具体机制又不尽相同。就任期而言，我们的迷思是法官终身制有利于保证法官独立和公正。但实际上美国并不是这种情形，州法官大都有任期，联邦法官的终身制也饱受批评，认为这样会使他们怠于履行职责，缺乏职业进取心。

因此，一方面制度有其发挥作用的语境，而这种语境的形成又具有偶然性；另一方面并不一定存在“唯一”“完美”的制度形态，这给我们的司法改革、甚至是更整体性的改革至少提出了两点警醒：一是制度不能盲目照搬，没有别人那样的前提环境，制度难免失灵；二是改革一定要稳步推进，不能急于求成。即便美国法律人自己都对何种法律制度最优缺乏共识、争论不休。那么，我们模仿的制度就有可能是错的。一旦错了再改成本必然巨大。因此，任何改革必须考虑清楚、谋划完备再动手，还要推行试点，循序渐进。切勿盲目行动。总之，“罗马不是一天建成的”“心急吃不了热豆腐”。这一点既是说给官方的，也是说给对改革抱有很大期望、心情急迫的民间、特别是学界的。

那么，我们还学不学？还改不改？

我想，答案仍然是肯定的。仍要不断学习、借鉴先进的制度和理念，本质上都是为了国家富强、人民受益、社会公正。上述理由是基于事实的陈述，但不可以作为拒绝改革、延误改革的借口。基于中国实际、妥善推进改革这样的话语不能泛化，成为改革本身的阻力。它不是说不学、不改，而是怎么学、怎么改的问题。也就是说，坚持不断深化改革的战略，谋定正确的改革目标，但要深谋远虑、谋篇布局、稳扎稳打、循序渐进。具体到学习美国司法制度，一方面，制度背后的原理是相通的，“依法”“公正”“独立”行使审判权是司法制度和法治国家建设的关键，实际上美国的司法制度也围绕这三个核心概念展开。但达到这一目标的制度形态因为不同的语境本应有所差异，需要找到适合这一语境的最佳方案；另一方面，具体制度可以参考、借鉴，要进一步考虑对接可行性。比如我们可以思考究竟什么的陪审制更适合于我们？或者何种法官选任制更可行？是行政长官任命还是司法任命委员会制度？我想基于中国语境，借鉴几类司法人员（如资深法官、学者、律师等）组成司法委员会提名和任命法官这样的方案基于合理性和可行性的考量可能会得到更多人的认同。

（作者单位：中央党校政法部）