推进政府职能转变需解决的几大问题（9）

九、为改革提供合法性和合良法性保障

党的十八届四中全会作出了全面推进依法治国的战略部署，转变政府职能必须做到于法有据，是贯彻落实四中全会精神的具体体现。依法改革是切实转变政府职能的必经之路和有力保障，只有在合法和合良法的轨道上推进改革，才会在客观依据明确、外在约束强劲中，有效理顺政府与市场和社会组织的关系，合理配置政府与企业和社会组织、中央政府与地方政府的管理职能和权限，真正实现简政放权中政府能够向企业和社会组织放实、企业和社会组织能够接准、政府能够管好，切实避免政府权力下放-回收-再下放-再回收、政府职能转变-反弹-再转变-再反弹的改革回流，使改革取得预期效果，使改革的最终效果经得起实践和历史的检验。在深化政府职能转变中的一个困难，就是改革的法律资源不足。

依法行政和依法改革，具有决定政府职能设置和转变的相辅相成关系。站在改革的角度进行反思和展望，依法改革的难度肇始于过去依法行政的失度，依法改革的信度，决定今后依法行政的效度。在转变政府职能中遇到的所有要么不能改革，要么违法改革的法律保障问题，都是以往在各方面存在的政府不能很好依法行政问题的终端，只有在改革中加强法治建设，才能对改革后政府更好地依法行政奠定法治保障的基础。

一元化立法体制与多元化利益诉求的矛盾，是推进依法改革中放射出来的过去依法行政不足的立法性根本问题。与我国社会权力向政府、向上位政府两个高度集中的状况契合，我国行政规律法规的立法，也是出现同样的两个集中，具体表现为企业、社会组织、公民被排除在行政立法的程序之外，普通市级政府以下的政府没有立法权。一元化立法体制不仅体现为政府和高层政府拥有绝对立法权，而且体现为实质上是政府和高层政府的部门具有绝对立法权。这种一元化立法体制必然导致与多元化利益诉求形成尖锐的矛盾，政府关起门来由部门立定的法律法规，难以全面回应各类市场主体和社会主体的利益诉求，容易导致法律作为代表公共价值协调器功能的偏颇，或者代表的是部门利益，或者代表的是一部分群体利益；高层政府拥有绝对立法权，容易形成法律法规的抽象性和概括性，难以覆盖作为对城市建设和经营富有直接管理权责的普通市级政府以下政府的行政权责。这一矛盾的存在，突出造成两方面的问题，一是由于缺乏法律、行政法规、地方性法规，一些地方政府便制定地方政府规章规范公民权利义务事项，使涉及限购、限行、限贷的许多地方政府规章减损了公民的权利，增加了公民的义务；二是政府部门各有定规，相互冲突，给市场主体和社会主体实现权益带来了众多麻烦。如国资股权与外资股权不好统一，外资政策宽松，国资政策严格，关于墙体保温材料的规定，公安部门与住建部门的规定冲突。

原则性的法律条文与具象化的行政行为的矛盾，是推进依法改革反射出来的过去依法行政中规范性不强的主要问题。各级政府的事权由《组织法》确定，但《组织法》缺乏对相关政府事权的具体规定，既导致法律效应的减损，比如，法律好看不好用，环保法，对环保部门没有授权，执法无据；又导致政府行使权力的盲目，比如，地铁增加几节车厢国务院发改委也要批，简政放权投资司掖着藏着，委领导不知道。

政府自我保护有余与维护公共利益不足的矛盾，是推进依法改革反射出来的过去依法行政中法律效应失重的突出问题。政府部门可以随意运用制定法律法规规章的权力和手段，使法律成为行政审批权的保护伞。在实践中，各级政府行使的审批权分为许可审批权、非许可审批权、变相审批权，分别对应承载于行政许可法、地方法规和部门规章、规范性文件和红头文件中，其结果，导致一些法规规章成为私藏部门利益的权力洞穴与掩体，公民的权益在其中受到损害。

合法性审核与合理性审核的矛盾，是推进依法改革反射出来的过去依法行政中立法审核重心偏颇的突出问题。过去对法律法规的审核，往往只是注重合法性审核，而忽略了合理性审核，导致经过正当程序确立的法律法规表面上是合法的，实际上是不合理的。比如，锦州的一个养老院民生工程，在还没有进入审批程序前，一年盖了133个公章，一个都不违法。其中，涉及旧址转让30个，新址确认103个。103个中，有国家法律依据的42个，省里法律依据的42个，市里法律依据的17个。103个中，只有13个属于审批事项，23个属于中介机构前置审批事项，67个属于包括水电气证明，60个是国土资源部门的，显然存在极大的不合理。

一律要求和多头执法的矛盾，是推进依法改革反射出来的过去依法行政中行政执法体制存在的突出问题。各级政府和具有行政执法权的各个部门，都建立了从中央到基层的执法队伍、平台、电话，存在严重的执法主体分散，多头执法，重复交叉，给公民带来了极大不便。

针对上述问题，在深化政府职能转变中发现，规范改革缺乏有力的法律依据。不拥有立法权的市级政府和区县级政府反映，需要清理的审批事项中80%左右的法律依据来源于中央政府，20%左右的法律依据来源于省级和有立法权的市级政府，因为没有法律的明确授权与规定，这些层级政府已无改革的空间。

改革的合法性和合良法性，是改革于法有据的两个基本维度，法律体系和科学的法律法规，是实现合法和合良法改革的前提。只有健全对各级政府可以设置和行使什么权力，政府放权应当依据什么程序和规则的法律依据，同时，这些规律在立法主体、过程和规范程度具备充分的科学性，实现改革合法、合良法的统一，审改才能顺利推进。确保合法性，就是要为实现改革的目标，推进改革的路径提供有依据、有保障的法律体系。一是对《行政许可法》进行充实、调整、完善，把所有行政审批权力纳入其中，增强政府用权法定化的权威；二是废除所有作为非行政审批权和变相审批权法律依据的部门规章、地方性法规和规范性文件，取消所有非行政审批和变相审批，断根政府的不正当权力；三是适应改革需要，按照法定程序对先行先试的改革项目作出授权，实现立法和改革决策相衔接。确保合良法性，就是保证为改革提供的法律体系，在什么时候都经得起公平正义价值和公序良俗事实的检验。肢解审批权与立法权的连体，就抓住了确保合良法性的要害，要切实改变部门立法的立法体制，确立有立法权的人大在立法工作中的主导和统筹地位，形成人大主责、部门协责、社会参与的立法体制机制。在社会参与的方式中，积极探索在高校建立人大立法基地等措施进行第三方立法的新机制；四是要整合执法队伍和力量，实行综合执法。