丁宇翔：司法判决在法治文明中的价值（3）

发展为判例的司法判决成为重要的法律渊源

众所周知，英美法系的法律渊源主要是普通法、衡平法和制定法。其中，普通法和衡平法都是判例。而判例其实就是判决，只不过这种判决是上级法院或有权法院作出的且未被后来生效判决推翻的生效判决。如果追溯普通法的历史，它包括500多年前的判例（判决），甚至可以追寻到14世纪的第一份笔录。可以说，上升为判例的判决就是英美法系国家的法律。在此，司法判决已经脱离了其文本，超越了其载体，成为国家意志的法的组成部分。且不说那些让法律人熟知、甚至普通民众知晓的诸如“马伯里诉麦迪逊”“布朗诉教育委员会”“布什诉戈尔”等经典的宪法性判决，就是那些关涉私人权利的不甚知名的判决，也进一步让我们看到司法判决对于英美国家法律成长、法治进步的重要意义。比如，在Thurston v.Hancock 一案中，法院的判决宣称了这样一个原则：如果不是受合同或习惯的限制，土地所有权人的全部支配权不仅包括土壤，而且只要他愿意去占有，还将上穷碧落，下至黄泉。这一判决对于个人权利的范围确定，影响非常大。所以，尽管其远不比前述宪法性判决知名，但霍维茨却认为它是普通法传统的一个根本性的瓦解，而且它揭示了个人主义对美国法律的初期影响。当然，随着世界范围内成文法运动的兴起和发展，英美国家的制定法也在兴盛，但无论如何，判例法仍然是其重要法律渊源。

在大陆法系国家，尽管不实行判例制度，因而判决不能成为法律的正式渊源，但是，在先判决或判例的作用也越来越受到重视。在法国，有学者认为，在适用法律上，法官从来就不是机器人。机械适用法律意味着法律足够明确和精确而拒绝所有的适用解释，但这种情况少之又少。在法治层面上，判例法的涌现是非常壮观的现象。因此，法官被要求在国家的层面上落实国际决定，因为在特定条件下，法律也许既包括议会通过的制定法，也包括判例法。在德国，拉伦茨就德国法律框架下是否允许法官通过判决造法的问题有过精辟论述：首先，由于法官不得拒绝裁判，因此，即使在缺乏相应法律规定的情况下，法官也必须作出裁判；其次，《基本法》第二十条也明文规定“司法机关受法律和法（GesetzundReeht）的拘束”，而“法”（Reeht）显然并不限于成文法；再次，法律解释与法官造法并没有本质区别；最后，法官造法的职权在德国得到了普遍承认。

在我国，判例显然不是立法法规定的法律的渊源。但是，2010年12月颁布的《最高人民法院关于案例指导工作的规定》第七条规定，最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院在审判类似案件时，应当参照。据此，被最高人民法院确定为指导性案例的判决，虽然不是法律渊源，但在下级法院审理类似案件时，实际上取得了类似于司法解释的拘束力。可见，在判例法国家，成为判例的判决本身就具有法律的效力；而在非判例法国家，最高法院或上级法院的判决也通过各种方式取得了越来越强的拘束力。